Dom: Erstatningsutmåling etter fødselsskade

DATO: 2014-05-22
PUBLISERT: LB-2013-20152

SAMMENDRAG: Fødselsskade i form av hjerneskade etter surstoffmangel under fødselen fikk ca. 1,7 millioner kroner mer enn hva Pasientskadenemnda ville tilkjenne. Lagmannsretten forkastet statens anke og ga i tillegg 300.000 kroner mer i erstatning for boligtilpasning.

Saken gjelder krav om erstatning etter yrkesskade. Den ble ikke prosedert av advokat hos oss, men presenteres for å vise rettsutviklingen.

Saken gjelder erstatningsutmåling etter fødselsskade. Tvisten dreier seg om to erstatningsposter: erstatning for utgifter til sosialmedisinske tiltak og erstatning for utgifter til boligtilpasning.

A, som nå er ni år gammel, fikk en hjerneskade som følge av surstoffmangel under fødselen. Hjerneskaden har blant annet medført alvorlig cerebral parese. Norsk pasientskadeserstatning (NPE) erkjente i 2007 at A hadde krav på erstatning etter pasientskadeloven.

Ved NPEs vedtak 22. februar 2010 ble A tilkjent en samlet erstatning på 4 060 000 kroner, med tillegg av standarderstatning på 2 810 240 kroner. Det totale erstatningsbeløpet var således 6 870 240 kroner, som ble utbetalt av NPE.

Standarderstatningen gjelder erstatning for tap i framtidig erverv og ménerstatning, jf. skadeserstatningsloven § 3-2a. Erstatningspostene for øvrig gjelder påførte utgifter til sosialmedisinske tiltak med 260 000 kroner, framtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak med 2 millioner kroner, utgifter til boligtilpasning med 1,2 millioner kroner, utgifter til bil og transport med 300 000 kroner samt øvrige utgifter med 300 000 kroner.

A klaget saken inn for Pasientskadenemnda for så vidt gjaldt erstatningsbeløpet til dekning av utgifter til sosialmedisinske tiltak og utgifter til boligtilpasning. Pasientskadenemnda forhøyet erstatningen til dekning av framtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak med 435 000 kroner, jf. nemndas vedtak 18. november 2001 [kan vel være 20 desember 2011, PSN-2010-334, Lovdatas anm.]. For øvrig stadfestet nemnda NPEs tidligere vedtak i saken. Det innebar også at et krav fra As mor om erstatning for hennes inntektstap ikke førte fram. A fikk i tillegg til ovennevnte erstatning dekket utgifter til juridisk bistand under saksbehandlingen i forvaltningen.

A ved foreldrene B og C som stedfortredere tok ut stevning for Oslo tingrett 26. juni 2012. Kravet var at det skulle utmåles et høyere erstatningsbeløp til dekning av utgifter til sosialmedisinske tiltak og til boligtilpasning. Det ble lagt ned påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn. Staten v/Pasientskadenemnda påsto seg frifunnet.

Oslo tingrett avsa 29. november 2012 dom med slik domsslutning:

1. A tilkjennes erstatning fra Staten v/ Pasientskadenemnda for påførte utgifter til tilsyn, pleie og omsorg med 700 000 – syvhundretusen – kroner. I erstatningsbeløpet er det gjort fradrag for allerede tilkjent erstatning.

2. A tilkjennes erstatning fra Staten v/ Pasientskadenemnda for fremtidige utgifter til tilsyn, pleie og omsorg, med 1 025 342 – enmillionfemogtyvetusentrehundreogførtito - kroner. I erstatningsbeløpet er det gjort fradrag for allerede tilkjent erstatning.

3. Hver av partene dekker sine egne sakskostnader.

4. Oppfyllelsesfristen for alle krav er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Tingretten kom til samme konklusjon som Pasientskadenemnda for så vidt gjelder erstatning for boligtilpasning, uten at dette framkommer av domsslutningen. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Pasientskadenemda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett for så vidt gjelder erstatningen for påførte og framtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak. A innga avledet anke mot tingrettens dom med hensyn til erstatningen for boligtilpasning.

Ankeforhandling ble holdt 6. – 8. mai 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. B og C møtte for A sammen med prosessfullmektigen og avga forklaring. Staten v/Pasientskadenemnda var representert ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt seks vitner. Den rettsoppnevnte sakkyndige, overlege Ivar Haagaas var til stede under bevisførselen og forklarte seg. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboka.

Staten v/Pasientskadenemnda har i hovedtrekk anført:

Det er ikke er sannsynliggjort påførte eller framtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak ut over den erstatning som Pasientnemnda kom til, dvs. 2 695 000 kroner (inkludert renter og skatteulempe). Utmålingen fra nemnda er for øvrig i tråd med rettspraksis.

Det er rimelige og nødvendige utgifter som kan kreves erstattet. Og avgrensingen må skje mot medisinske utgifter – som dekkes av det offentlige – og mot sosiale utgifter, som ménerstatningen dekker.

Skadeomfanget hos A er altomfattende, og hun kan aldri oppnå selvstendighet eller uavhengighet. Det er tiltak for økt trivsel som er aktuelt i hennes situasjon.

Erstatningen for utgifter til sosialmedisinske tiltak skal være et supplement til offentlige ytelser. A har et svært godt offentlig tilbud. Det vises blant annet til at hun bor 50 % av tiden i avlastningshjem med gode rammebetingelser. Det foreligger i mindre grad et udekket tiltaksbehov.

Når det gjelder påførte utgifter til sosialmedisinske tiltak, gjøres gjeldende at tingretten har fastsatt erstatningen for høyt når den kom til at det skulle tilkjennes 120 000 kroner per år fram til 1. januar 2013. Det er i hovedsak medisinske behov man har de første leveårene. Det må for øvrig tas hensyn til at også friske barn har betydelig hjelpebehov når de er små. Det vises ellers til at foreldrene ikke leide inn ekstern hjelp, og at de ikke skal ha dekket ren timebetaling for sin innsats, jf. blant annet Rt-2009-425 (P) avsnitt 55. Foreldrene mottok allerede fra barnets sjumånedersalder hjelpestønad, og A fikk plass i barnehage fra toårsalderen. Også avlastningstilbudet må det tas hensyn til.

Tingretten har også fastsatt erstatningen for høyt når det gjelder de framtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak. Det svært omfattende offentlige tilbudet som A får, gjør at det er lite behov for ytterligere tiltak. Avlastningshjemmet kan følge opp barnet på eventuelle fritidsaktiviteter. Allerede den tilkjente erstatningen kompenserer for blant annet merutgifter ved feriereiser. Det er ikke holdepunkter for høyere ferieutgifter enn i andre sammenlignbare saker. Blant annet vises det til LB-2010-193955, LB-2012-74773 samt P-dommen avsnitt 56. Også merutgifter til administrasjon er tilstrekkelig dekket gjennom Pasientskadenemndas vedtak.

Morens inntektstap ved at hun arbeider deltid er ikke erstatningsmessig i denne saken. Rt-2010-1153 gjelder et meget spesielt tilfelle, og er ikke sammenlignbar. Subsidiært gjøres gjeldende at det ikke er grunnlag for å øke erstatningen i forhold til nemndas beløp, selv om det skulle tas hensyn til morens inntektstap. Hjelpestønaden og erstatning for sosiale utgifter er med på å dekke opp for dette tapet.

Når det gjelder merutgifter til boligtilpasning, vises til at det er ytet erstatning med 1,2 millioner kroner. Det er ikke sannsynliggjort at det som følge av As skade påløper utgifter ut over dette, når det tas hensyn til at det er nødvendige og rimelige utgifter som kan kreves dekket. Skadelidte kan ikke kreve dekket utgiftene til en optimal løsning. Det må gjøres fradrag for utgifter som familien uansett ville hatt hvis skaden ikke hadde inntrådt. I den forbindelse anføres at det ikke er sikkert at familien ville funnet en vesentlig billigere bolig i samme område i Oslo enn den de faktisk kjøpte i 2012.

Staten v/Pasientskadenemnda har lagt ned denne påstanden:

Til hovedanken:

1. Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes.

Til avledet anke:

2. Anken forkastes.

I begge tilfeller:

3. Staten v/Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

A har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er korrekt med hensyn til erstatningen for sosialmedisinske utgifter. Pasientskadenemndas utmåling er vesentlig for lav. Vedtaket er også lite konkret og vanskelig å forholde seg til. Nemnda har for øvrig undervurdert As funksjon og behov.

A har potensial for videre utvikling, og hennes nyttiggjøringsevne er god, ut fra sine forutsetninger. Selv om hun er avhengig av at alt tilrettelegges for henne, har hun nyttiggjøringsevne både med hensyn til kognisjon og motorikk.

A har stort utbytte av trening, stimulering, aktiviteter, ferie- og fritidsreiser. Dersom treningen og stimuleringen reduseres eller opphører, vil hun stagnere eller falle tilbake i utvikling.

Pasientskadenemnda la til grunn at epilepsien var uregulert og hemmende i stor grad. Dette er feil. A medisineres, og epilepsien er velregulert. Lidelsen hemmer henne ikke i særlig grad.

Familien har et aktivt feriemønster. Blant annet reiser de til farens hjemsted i Finnmark og til Sør-Europa. A har stor glede og nytte av å være med på dette, noe Pasientskadenemda var uenig i. Særlig for As trivsel er det viktig at hun gjøres økonomisk i stand til å reise. Turer til varmere strøk har også en positiv helsemessig effekt.

Det er svært tidkrevende for foreldrene å planlegge As hverdag, å tilrettelegge det som skal skje i livet hennes, og å ta kontakt på ulike måter med hjelpeapparatet mv. Det er enighet om at utgifter til administrasjon i utgangspunktet er erstatningsmessig, men Pasientskadenemnda har i for liten grad tatt hensyn til dette ved utmålingen.

B lider et inntektstap ved at hun må arbeide i redusert stilling – 80 % – på grunn av datterens situasjon, som er svært krevende. Et slikt tap kan etter omstendighetene kreves dekket, jf. Rt-2010-1153. I praksis dekkes dette som del av erstatningen for sosialmedisinske ytelser.

Pasientskadenemnda mente at A ikke hadde særlige ekstrabehov de første leveårene. Dette var en feil vurdering fra nemndas side. Det vises til den sakkyndiges forklaring om at de første leveårene for barn med hjerneskade er ressurskrevende, og at de to første leveårene er spesielt belastende.

Tingrettens erstatningsutmåling er på et nivå som harmonerer med rettspraksis. Det vises for øvrig til NOU 2011:16 Om standardisering av erstatningsretten, der det er foreslått som standard 2G, dvs. ca. 170 000 kroner, i årlig erstatning for pleie og omsorg.

Når det gjelder rettspraksis, vises blant annet til LA-2012-106249 (Q), LE-2013-71924 (R) og LE-2008-833 (S).

Med hensyn til boligtilpasningen, må det tilkjente erstatningsbeløpet på 1,2 millioner kroner økes. Den tilrettelagte boligen som familien anskaffet i 2012 kostet ca. 6,4 millioner kroner, inkludert omkostninger. I tillegg er det behov for å bygge om, slik at bad, soverom og entré utvides. Kostnadene til utvidelse av badet vil i henhold til innhentet pristilbud beløpe seg til ca. 238 000 kroner. Selv med denne ombyggingen vil ikke boligløsningen være optimal. Dersom skaden ikke hadde inntruffet, er det sannsynlig at familien ville anskaffet rekkehusleilighet eller tilsvarende til ca. 3,6 millioner kroner. Familien har således hatt ekstrautgifter som langt overstiger det som kreves i erstatning. A krever erstatning for en boligløsning som må betegnes som nøktern, og kravet ligger innenfor det som kan anses som « rimelig og nødvendig ».

Tingretten har argumentert med at deler av standarderstatningen kan brukes til boligtilpasning. Det er ikke riktig, idet standarderstatningen er ment å skulle dekke andre tapsposter.

Det vises for øvrig til at formålet med boligerstatningen er å tilrettelegge for at A kan bo mest mulig hjemme med sin familie fram til hun blir voksen. Det kan ved den konkrete erstatningsutmålingen ikke legges vekt på at A bor 50 % av tiden i avlastningshjem.

Rettspraksis og nyere forvaltningspraksis tilsier også at erstatningsbeløpet for boligtilpasning økes. Det vises blant annet til LA-2012-106249, sammenholdt med Nordre Vestfold tingretts dom, der resultatet ble 2,1 millioner kroner for boligtilpasning. Videre vises til Oslo tingretts dom 27. juni 2013 (TOSLO-2012-188729), der erstatningen ble 1,5 millioner kroner.

Med det resultat som tingretten kom til, burde A blitt tilkjent sakskostnader for tingretten. A er innforstått med at lagmannsretten nå skal avgjøre kostnadsspørsmålet både for tingretten og lagmannsretten ut fra lagmannsrettens standpunkt til realiteten i saken.



A har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Pasientskadenemnda betaler erstatning for ekstrautgifter til boligtilpasning fastsatt etter rettens skjønn.

2. Til statens anke:
Anken forkastes.

3. I begge tilfelle:
Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å betale sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett.



Lagmannsretten bemerker:

Det følger av pasientskadeloven § 4 at utmålingen av erstatning for pasientskade skjer etter reglene i skadeserstatningsloven. § 3-1 i skadeserstatningsloven bestemmer at erstatning for personskade skal dekke lidt skade, tap i framtidig erverv og utgifter som personskaden antas å påføre skadelidte i framtiden.

Tvisten for domstolene gjelder som nevnt to tapsposter. Lagmannsretten behandler først spørsmålet om erstatningen til dekning av sosialmedisinske utgifter, dvs. statens anke.

Lagmannsretten er kommet til at statens anke må forkastes og bemerker:

Tingretten økte som nevnt erstatningen på denne posten i forhold til Pasientskadenemndas vedtak. Ved nemndas vedtak ble A tilkjent 260 000 kroner for påførte utgifter (til og med 2009) til sosialmedisinske tiltak samt 2 435 000 kroner til framtidige utgifter til slike tiltak. Tingretten økte erstatningen slik at det ble ytet erstatning med ytterligere 700 000 kroner for påførte utgifter, likevel slik at skjæringspunkt mellom påført og framtidig tap etter partenes enighet nå ble fastsatt til 1. januar 2013. For framtidige utgifter ble erstatningsbeløpet økt med 1 025 342 kroner. Tingrettens erstatningssummer (inkludert det som var tilkjent ved nemndas vedtak) baserer seg på en årlig erstatning på 120 000 kroner for perioden fram til og med 2009, og deretter 150 000 kroner per år fram til fylte 18 år. Etter det tidspunktet og fram til estimert levealder baserer tingrettens dom seg på en årlig erstatning på 130 000 kroner.

Når det gjelder de nærmere rettslige utgangspunktene for erstatningsutmålingen, vises blant annet til de generelle bemerkningene i Skolanddommen, Rt-1993-1547. Dommen understreker at det er utgifter som er nødvendige og rimelige som kan kreves dekket, samt at dette må vurderes i forhold til prinsippet om at erstatningen skal være et supplement til offentlige ytelser. I Stokstaddommen, Rt-1996-958, er dette utviklet videre på denne måten:

Når det gjelder behandlings- og pleieytelser med rent helsemessig siktemål, finner jeg det vanskelig å ta noe annet utgangspunkt enn at de offentlige ytelsene representerer det nødvendige og rimelige nivå også erstatningsmessig. Kommer man over til ytelser med sikte på å gi mer selvstendighet, uavhengighet og trivsel i hverdagen, mener jeg at det lettere kan bli tale om en noe høyere standard i erstatningsretten, altså slik at man dekker ytelser utover det som går inn under offentlige hjelpe- og stønadsordninger. Men fortsatt gjelder begrensningen til nødvendige og rimelige utgifter, og det må trekkes en grense mot det som omfattes av ménerstatningen.

Videre vises til Bråtanedommen, Rt-2002-1436, der det blant annet er poengtert at det som skal utmåles, i første rekke er et supplement til de offentlige ytelsene for å sikre skadelidte mer selvstendighet, uavhengighet og trivsel. Erstatningen må for øvrig fastsettes skjønnsmessig.

Erstatning for sosialmedisinske tiltak må avgrenses både mot erstatning for medisinske, rent helsemessige behov samt erstatning for utgifter av sosial karakter. De medisinske behovene må forutsettes dekket av det offentlige. Utgifter av ren sosial karakter omfattes av ménerstatningen, som er tilkjent som del av standarderstatningen. Lagmannsretten viser likevel til at det i praksis finnes glidende overganger mellom disse grupper av behov, jf. Hagbergdommen, Rt-2010-1153 (avsnitt 41). Om forholdet til ménerstatningen heter det i Skolanddommen blant annet (side 1560-61):

Avgrensingen mot det som dekkes av menerstatningen må i noen grad bli skjønnsmessig. Et hovedsynspunkt må være at de omkostninger som ikke bare skyldes at As muligheter for livsutfoldelse er blitt begrenset, men som medisinsk sett er en nødvendig følge av de skader han er påført, bør erstattes i den utstrekning de finnes rimelige og nødvendige. [...]

Det er enighet mellom partene om hvilke offentlige ytelser som A mottar. Per mai 2014 mottar hun hjelpestønad fra NAV, forhøyet sats 4 med 84 312 kroner per år. Denne stønaden skal dekke utgifter til tilsyn og pleiebehov. I tillegg ytes grunnstønad sats 3 til drift av trygdebil med 15 708 kroner per år, samt ytelse i form av trygdebil. Fra kommunens side ytes avlasting med 14 døgn per måned, transport til og fra skole og TT-kort. Det gis ikke omsorgslønn. A får dessuten bistand av spesialpedagog på skolen samt ergoterapi- og fysioterapitjeneste. Endelig har hun diverse tekniske hjelpemidler gjennom Hjelpemiddelsentralen.

Når det så skal utmåles erstatning til dekning av sosialmedisinske tiltak, må det tas utgangspunkt i As faktiske situasjon og nyttiggjøringsevne.

A er født med hjerneskade som følge av surstoffmangel under fødselen. Hun ble av overlege Karin Benan ved Ullevål universitetssykehus diagnostisert i september 2008 med hoveddiagnose cerebral parese, spastisk kvadriplegi og med bidiagnoser epilepsi, språkforsinkelse, microcefali og mistanke om cerebrale synsvansker. Benan vurderte A til å ha behov for fulltids pleie og omsorg, og at det var rimelig å anta at hun i framtiden fortsatt ville ha behov for kontinuerlig assistanse på områdene forflytning, hygiene, ernæring, allmennhelse, sysselsetting og kommunikasjon.

Den rettsoppnevnte sakkyndige, overlege Ivar Haagaas, ga følgende oppsummering av As funksjonsbeskrivelse i sin erklæring 7. november 2012 for tingretten:

A har et omfattende hjerneskadesyndrom som følge av surstoffmangel før og under fødsel. Hun er psykisk utviklingshemmet uten verbalt språk, og har en betydelig nedsatt språk- og begrepsforståelse. Hennes bevegelsesfunksjon preges av en cerebral parese av typen spastisk bilateral type med klar hø sidig overvekt, og både grov- og finmotorisk er hun klassifisert i en av de dårligste funksjonsgruppene. Hennes synsfunksjon er redusert. Hun har epilepsi, og er medisinert – tilstanden er per i dag relativt fredelig med lite epileptogene anfall – hun plages mye av spasmer og bevegelsesfakter- ufrivillige bevegelser. Hun er fullstendig pleietrengende, og har ingen kontroll på urin/avføring.

Hennes dominerende funksjonstap er hennes psykiske utviklingshemning. Dette begrenser hennes fremtidige generelle utvikling i betydelig grad. Hennes mulighet til å fremme bedret bevegelsesfunksjon er således i stor grad redusert. Det er lite sannsynlig at hun i fremtiden i særlig grad vil bedre sine kognitive evner. Jeg oppfatter dog det kliniske bildet slik at hennes muligheter til å videreutvikle sin kommunikative funksjon absolutt er tilstede – dette vil i stor grad være avhengig av i hvilken grad hun i de kommende år i et samspill og samarbeid med nærpersoner klarer å etablere en alternativ og supplerende kommunikasjonsform.

Om As nåværende og framtidige behov for hjelp, bemerket overlege Haagaas blant annet at A vil være klart tjent med og viser tydelig økt trivsel i hverdagen under pågående stimulering. Hun bør kontinuerlig forsøkes veiledet inn i en mulig kommunikasjonsform. Videre bemerket Haagaas at A på alle måter vil være tjent med og ha stort utbytte av et rikt aktivitetsliv. Begrensningene her ligger ikke i hennes funksjonsproblematikk, men er kun knyttet opp mot muligheter for tilgjengelig fantasi og kreativitet, samt aktuelle ressurser og tildelt økonomi. Avslutningsvis bemerket Haagaas i denne erklæringen:

Hun har stor nyttiggjøringsevne i forhold til de fleste tiltak, idet tiltakene bør kunne betraktes som nyttige – idet de bedrer hennes hverdag, møter henne på selvfølelse og mestring og trivsel og legger til grunn en bedre livskvalitet.

Tiltakene er i tillegg svært nødvendige og nyttige for å kunne opprettholde de funksjoner som hun allerede har utviklet, og er særdeles nyttige for henne sekundær profylaktisk for å kunne redusere risikoen for utvikling av tap av funksjoner.

Haagaas viste under ankeforhandlingen til sin skriftlige erklæring for tingretten. Han utdypet dette blant annet på bakgrunn av det som var framkommet under bevisførselen for lagmannsretten. Haagaas framholdt at epilepsien ikke er bekymringsfull for As utvikling. Hun er somatisk frisk og kan delta i de fleste aktiviteter. Synet er svekket ved at hun på grunn av skade i hjernen har vansker med å følge bevegelser, og hun har en del vansker med den totale synsfunksjonen. I den praktiske hverdag ser hun likevel godt nok til å bruke synet i funksjon. Hørselen er god. Haagaas bemerket videre at A er god på tegn, fakter, mimikk og lyder, og at kommunikasjonen er mer direkte nå enn for 1 ½ år siden. Hun kan fortsatt utvikles til å kommunisere bedre. A har ellers et visst utviklingspotensial med hensyn til det kognitive generelt. Haagaas framholdt videre at det er viktig å arbeide hele tiden med bevegelsessystemet hennes, for å hindre at hun stivner til. Når det gjelder aktiviteter, understreket Haagaas at det er et viktig utviklingstiltak for bedre trivsel og selvfølelse at hun får være sammen med andre barn i ulike aktiviteter. A vil for øvrig ha stor glede av feriereiser og aktiviteter. Haagaas viste dessuten til at A blir mykere i leddene av å oppholde seg i varmen.

Også den øvrige bevisførsel viste at det på flere områder har vært framskritt for A den senere tiden. Kontaktlæreren for A, D, beskrev A som en veldig hyggelig, positiv, nysgjerrig og sosial jente. A går nå tredje året på X skole. Hun har hatt en god utvikling med kommunikasjon det siste året. A kommuniserer med bruk av tegn og også med noen enkle ord. A forstår mye verbal tale og følger med på det som skjer i rommet. Det tas sikte på å bedre kommunikasjonen ved hjelp av « høykontrastsymboler » og databasert kommunikasjon. Også psykolog Kristine Stadskleiv, som har utredet A med hensyn til kognisjon og konkludert med diagnosen F72: Alvorlig psykisk utviklingshemning, understreket at A fortsatt har utviklingspotensiale, særlig med hensyn til kommunikasjon. I forhold til kognisjon er det viktig å stimulere til aktivitet og lek, slik at det kan utvide hennes repertoar. Stadskleiv bemerket at det er viktig med god oppfølging på alle måter for å opprettholde As funksjonsområde og å utvikle det.

Liv Bjølseth, som er ansvarlig fysioterapeut for A i bydelen, har kjent A siden høsten 2012 og behandler henne regelmessig, særlig på skolen. Bjølseth forklarte at A har strekt nedsatt motorikk på høyre side, og at hun trenger jevnlig stimuli for å opprettholde funksjonen på denne siden. Høyre arm kan ikke supineres, og den armen er ikke særlig finmotorisk. Behandlingen virker, og hun blir mindre stiv. Bjølseth viste videre til at venstre arm funksjonerer omtrent som en frisk arm. Hun kaster ball presist og med god kraft. A har etter søknad fra ergoterapeut mottatt en elektrisk rullestol, som hun har stor glede av. Hun forstår joysticken og har lært å stoppe og kjøre litt i store åpne rom. For øvrig har hun utbytte av andre tekniske hjelpemidler, herunder gå-hjelpemidler. Også Tanja Bjarkøy, som er fysioterapeut og nå koordinator for ansvarsgruppa for A, understreket viktigheten av at jenta får jevnlig og tett oppfølging av ulike faggrupper for å opprettholde og utvikle sitt funksjonsnivå. Lagmannsretten viser for øvrig til forklaringene fra As foreldre, som også bekrefter at jenta på ulike måter har hatt en positiv utvikling.

Lagmannsretten bemerker at As motoriske og kognitive begrensinger er for store til at hun kan oppnå noen særlig grad av uavhengighet og selvstendighet i hverdagen. Det er i første rekke trivselstiltak som er aktuelle som sosialmedisinske tiltak i As tilfelle. Imidlertid vil ulike trivselstiltak også ha stor betydning for As fungering i hverdagen, herunder ved at sosialmedisinske tiltak blant annet kan bidra til utvikling av kommunikasjonen mellom henne og de nærmeste. Det bemerkes for øvrig at fritidsaktiviteter mv vil bidra positivt både for de motoriske ferdighetene og den kognitive funksjon. Etter lagmannsrettens syn er nyttiggjøringsevnen av aktuelle sosialmedisinske tiltak i dette tilfellet god, ut fra As ståsted. Det som er kommet fram under bevisførselen for lagmannsretten, jf. herunder bemerkningene ovenfor om den sakkyndiges og vitnenes forklaringer, er med på å understreke det.

Tingretten har konkludert med at A vil ha en større nyttiggjøringsevne av erstatningen enn det Pasientskadenemnda la til grunn. Dette gjelder blant annet utbyttet A vil ha av for eksempel lengre feriereiser samt betydningen av hennes epilepsi. Det vises til tingrettens dom side 11. Lagmannsretten er enig med tingretten, og viser nærmere til bemerkningene nedenfor.

Statens prosessfullmektig har poengtert at domstolen skal foreta en selvstendig vurdering av hvilken erstatning A har krav på, og at temaet ikke er om Pasientskadenemnda har vurdert feil på enkelte punkter. Lagmannsretten bemerker likevel at selv om det ikke er begrensinger i domstolens kompetanse, er det av interesse å se hva som ligger til grunn for nemndas vedtak. Nemndas erstatningsfastsettelse bygger forutsetningsvis på en vurdering av hva skadelidte ut fra sin situasjon har rettskrav på, også sammenholdt med praksis i tilsvarende saker. Der nemnda har tatt feil med hensyn til nyttiggjøringsevnen, er det sannsynlig at det tilkjente erstatningsbeløpet ikke reflekterer et riktig erstatningsnivå i saken.

Pasientskadenemnda har lagt til grunn at det er begrenset hvilket merbehov A hadde det første leveåret i forhold til et funksjonsfriskt barn, jf. side 6 i nemndas vedtak. Lagmannsretten er enig med tingretten i at nemda også på dette punkt har lagt en for snever oppfatning til grunn, jf. dommen side 11. Den sakkyndige har gitt uttrykk for at barn med hjerneskade også de første leveårene er ressurskrevende. Det er da ikke etablert noe fullgodt støtteapparat rundt barnet, idet barnets situasjon og behov ikke er endelig klarlagt. I den første tiden skal det også foretas en rekke faglige utredninger som er tunge og tidkrevende for de nærmeste. Også B har understreket at den første tiden var krevende. Hun ga blant annet uttrykk for at hun allerede de første leveårene merket stor forskjell på behovene til skadelidte og den andre datteren som er funksjonsfrisk.

Når det gjelder As epilepsi, viser lagmannsretten særlig til den rettsoppnevnte sakkyndiges vurdering, referert ovenfor. Det er ingen grunn til å tro at epilepsien i hemmer A i særlig grad.

Lagmannsretten slutter seg for øvrig til tingrettens vurdering av at A vil ha stor psykisk og somatisk glede og nytte av bade- og feriereiser til varmere strøk. Det vises også her til den sakkyndiges vurdering. Også kontaktlæreren og fysioterapeut Bjølseth poengterte at A har stor glede og nytte av ferieturer, og at varmen er positiv for kroppen. Kontaktlæreren bemerket også at A « elsker å bade ». Slike ferieturer er svært krevende ressursmessig. A har behov for omfattende hjelp, og hun er nå blitt så stor i kroppen at det i større grad er behov fra assistanse i tillegg til foreldrenes innsats. Ferieturer vil i praksis som regel være avhengig av betalt assistanse, og vil være svært kostnadskrevende.

Tingretten har ved utmålingen lagt noe vekt på Bs inntektstap. Hun var i full jobb fram til 2007, men som følge av datterens fødselsskade har hun redusert stilling, slik at hun jobber 80 %. Hun arbeider som veileder i NAV. Fra juni i fjor gikk B igjen inn i en stilling på 100 %, men går tilbake til 80 % stilling fra sommeren nå. B forklarer at hun på grunn av datterens omsorgsbehov ikke makter å arbeide mer enn 80 %. Lagmannsretten viser til at et slikt inntektstap etter omstendighetene kan være erstatningsmessig, jf. Hagbergdommen, Rt-2010-1153. I avsnitt 53 i denne dommen er det uttalt at kravet da inngår som del av skadelidtes erstatning for utgifter til pleie og omsorg. Også rettspraksis ellers har eksempler på at foreldres lønnstap har vært hensyntatt. Det vises blant annet til LB-2011-36076 (T), der statens anke til Høyesterett ikke ble tillatt fremmet.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at Bs lønnstap « i begrenset grad » kan erstattes i saken. A er svært krevende, og det er en faktisk og rettslig årsakssammenheng mellom skade og inntektstap. B mottar ikke omsorgslønn fra det offentlige, noe som etter det opplyste har sammenheng med at A har et omfattende avlastningstilbud. Den omfattende avlastningen, jf. at A har opphold halvparten av tiden i avlastningshjem, tilsier at tingretten i korrekt grad har tillagt lønnstapet vekt ved utmålingen.

Tingretten har videre ved erstatningsutmålingen tatt et visst hensyn til økte administrasjonsutgifter, jf. tingrettsdommen side 13. Foreldrene bruker mye tid på oppgaver av administrativ art, i form av planlegging, tilrettelegging av dagen for A, oppfølging av hjelpemidler, kontakt med skole og hjelpeapparatet, søknader og klager over vedtak mv. B har forklart at « det er noe hele tiden ». Lagmannsretten har ingen grunn til å tvile på at de administrative oppgaver er svært tidkrevende. Slike utgifter er i utgangspunktet erstatningsmessige, og lagmannsretten er enig med tingretten i at Pasientskadenemnda ikke i tilstrekkelig grad har vektlagt dette. Lagmannsretten er likevel også enig med tingretten i at økte utgifter til administrasjon « kun i svært begrenset grad » kan tas hensyn til, sett hen til at A oppholder seg halvparten av tiden i avlastningshjem.

Som tidligere bemerket, må erstatningen for utgifter til sosialmedisinske tiltak i vid utstrekning bli skjønnsmessig. Etter en helhetsvurdering er lagmannsretten kommet til at tingrettens erstatningsfastsettelse gir uttrykk for et riktig erstatningsnivå i saken, både når det gjelder påførte og framtidige utgifter. Statens anke blir således forkastet.

Lagmannsretten går så over til spørsmålet om erstatningen for boligtilpasning. A har for denne erstatningsposten inngitt avledet anke, idet hun gjør gjeldende at den tilkjente erstatningen på 1,2 millioner kroner er for lav.

De første leveårene til A bodde familien i en blokkleilighet som ikke var tilpasset As særlige behov. Denne leiligheten ble solgt i 2012 for 2 250 000 kroner. Familien kjøpte da en egnet enebolig i samme nærområde, på Oppsal i Oslo. Denne ble kjøpt for 6 235 000 kroner, med tillegg av omkostninger ca. 160 000 kroner. For å tilpasse boligen bedre for As behov ønsker foreldrene blant annet å utvide badet, og har innhentet et pristilbud fra entreprenør på 238 100 kroner.

Det er enighet om at det er sannsynlig at familien også uten skaden ville flyttet fra blokkleiligheten, og at det er sannsynlig at de da ville ha flyttet til en rekkehusleilighet. A har anført at en slik rekkehusleilighet ville hatt en pris på om lag 3,6 millioner kroner, og at differansen mellom denne og boligen som de faktisk kjøpte, med tillegg av omkostninger og utvidelsesbehovet således er ca. 3 millioner kroner. Familien ville ikke kjøpt nåværende bolig dersom A ikke hadde blitt skadet. A krever imidlertid ikke et så stort beløp som 3 millioner kroner i erstatning for boligtilpasning, idet kravet oppad er begrenset til 2 250 000 kroner.

Lagmannsretten viser til at vurderingstemaet for retten er om det er sannsynliggjort nødvendige og rimelige utgifter som følge av As skade ut over den tilkjente erstatningen på 1,2 millioner kroner. Det er enighet om at det ikke kan kreves erstatning for en optimal boligløsning.

Erstatningsutmålingen må skje etter en konkret og individuell vurdering, hvor skadelidtes behov står sentralt. Likevel må utmålingen i vid utstrekning bero på en skjønnsmessig vurdering, jf. blant annet at utmålingskriteriene ikke er eksakte størrelser. Av betydning er det også å se hen til praksis – både rettspraksis og praksis fra NPE/Pasientskadenemnda – i sammenlignbare saker, i den utstrekning denne praksis kan tas som uttrykk for en fast og konsistent praksis.

A er på grunn av sin funksjonshemning avhengig av tilpasning av boligen på flere måter. Det er framlagt en vurdering fra ergoterapeut om behovene som gjør seg gjeldende i As tilfelle, jf. ergoterapeut Urd Kari Yris uttalelse 7. november 2012. Her er det blant annet vist til at A vil være avhengig av ledsager ved forflytting mellom rom, og at bruk av rullestol er plasskrevende. Oppsummeringen i Yris rapport lyder slik:

A er et multifunksjonshemmet barn som trenger hjelp i alle dagliglivets aktiviteter. Hun kan ikke forflytte seg selv mellom hjelpemidler, seng toalett m.m., men er avhengig av plass til flere store hjelpemidler og hjelpere. Boligen bør utformes slik at hjelpemidler og takheis kan brukes på en hensiktsmessig måte i årene som kommer. Adkomst til boligen er også sentralt. En godt tilpasset bolig er en viktig investering i funksjon hos barnet, og også i helse og arbeidskapasitet hos foreldrene.

Lagmannsretten bemerker at boligen som familien A har anskaffet, holder en høy standard, og at det ikke er grunnlag for erstatning for boligtilpasning ut fra de faktiske kostnader som er påløpt. Som nevnt, har heller ikke A krevd et så stort beløp. Den erstatningsrettslige norm ligger lavere. Erstatningen må etter omstendighetene fastsettes uavhengig av de konkrete utgiftene til boligen familien har anskaffet i Kampheimveien. Det bemerkes likevel at det ikke kan innvendes noe imot at familien har valgt å bosette seg i samme område som de bodde tidligere, selv om boligprisene i Oslo er høye.

Tingretten har vist til at A bor 50 % av tiden i avlastningshjem. Lagmannsretten kan vanskelig se at dette har betydning for behovet for tilpasning av boligen. Den må uansett være funksjonell for de daglige gjøremål. Boligen må herunder fortsatt innrettes slik at det ekstra plassbehovet som funksjonshemningen medfører, blir tilfredsstilt.

Tingretten har bemerket at deler av standarderstatningen kan brukes til boligtilpasning. Standarderstatningen omfatter erstatning for tap i framtidig erverv og ménerstatning, og skal forutsetningsvis dekke andre formål enn boligtilpasning, som er en egen tapspost. Ved utmåling av erstatning for boligtilpasning må det sentrale være hvilke meromkostninger skaden medfører, ut fra et nødvendighets- og rimelighetskriterium. At det i det konkrete tilfelle er mulig å benytte en del av standarderstatningen til boligformål, kan ikke tilsi en lavere erstatning for boligtilpasning enn der dette ikke er aktuelt.

Rettspraksis varierer noe med hensyn til erstatningsbeløpets størrelse i sammenlignbare saker. Lagmannsretten viser imidlertid blant annet til LB-2011-95067, der erstatningen for boligtilpasning ble 1,5 millioner kroner hvor skadelidte var 100 % medisinsk invalid som følge av oksygensvikt ved fødselen. Anke til Høyesterett ble der nektet fremmet. Videre vises til Oslo tingretts dom TOSLO-2012-188729, der også erstatning for tilrettelegging av bolig ble fastsatt til 1,5 millioner kroner. Tingretten viste der til flere lagmannsrettsdommer (LB-2008-170715, LF-2011-171818, LB-2011-36076 og LG-2011-62929, foruten tidligere nevnte dom fra Borgarting lagmannsrett) hvor erstatningen på denne posten ble 1,5 millioner kroner.

Lagmannsretten finner etter en skjønnsmessig vurdering at erstatningen for boligtilpasning i saken må økes i forhold til Pasientskadenemndas og tingrettens avgjørelse. Det vises til bemerkningene ovenfor. Videre vises til at As funksjonshemning utvilsomt krever en forholdsvis omfattende boligtilpasning. Det tilkjennes på denne bakgrunn ytterligere 300 000 kroner, slik at den samlete erstatningen for boligtilpasning blir 1,5 millioner kroner.

Sakskostnader

Lagmannsretten har tilkjent A høyere erstatning enn Pasientskadenemnda, både når det gjelder posten sosialmedisinske utgifter og når det gjelder boligtilpasningen. Samlet sett er erstatningsbeløpet ca. 2 millioner kroner høyere enn det som følger av Pasientskadenemndas vedtak. For tingretten la A ned påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn. For lagmannsretten har A lagt ned påstand om at statens anke forkastes, samt at boligerstatning fastsettes etter rettens skjønn, men med en begrensning oppad.

A må anses å ha vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. For ordens skyld vises til at sakskostnadene for tingretten skal avgjøres på grunnlag av lagmannsrettens syn på saken, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Sakskostnadene for lagmannsretten skal avgjøres samlet, selv om det foreligger anke fra begge sider, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd annet punktum.

Lagmannsretten finner at A bør tilkjennes fulle sakskostnader for både tingretten og lagmannsretten, etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner for å gjøre unntak etter tredje ledd.

For tingretten ble det framsatt krav på 184 860 kroner, med tillegg av rettsgebyr og utgifter til rettsoppnevnt sakkyndig med 37 810. Av kravet utgjorde salær 183 125 kroner, inkludert merverdiavgift. Dette anses å være nødvendige utgifter etter tvisteloven § 20-5 første ledd. Det innebærer at A tilkjennes til sammen 222 670 kroner i sakskostnader for tingretten.

For lagmannsretten har advokat Roander inngitt sakskostnadsoppgave på i alt 231 906 kroner, med tillegg av ankegebyr og utgifter til den rettsoppnevnte sakkyndige. Ankegebyret (inngangsgebyret, jf. at det gjelder avledet anke) er 20 640 kroner. Av kravet utgjør 216 875 kroner salær, inkludert merverdiavgift. Det har ikke kommet innvendinger mot kravet, som anses som nødvendige utgifter etter tvisteloven § 20-5 første ledd. A tilkjennes etter dette i sakskostnader for lagmannsretten til sammen 252 546 kroner, med tillegg av utgiftene til den rettsoppnevnte sakkyndige med 25 133,50 kroner. Det vises til at den sakkyndige ble oppnevnt etter begjæring fra A, som da etter rettsgebyrlovens regler er ansvarlig for lagmannsrettens utgifter til den sakkyndige. Samlet sakskostnadsbeløp for lagmannsretten blir etter dette 277 679,50 kroner.

Dommen er enstemmig.



Domsslutning



1. Anken fra staten v/Pasientskadenemnda forkastes.

2. Staten v/Pasientskadenemnda betaler erstatning for boligtilpasning med 300.000 -trehundretusen – kroner til A. I erstatningsbeløpet er det gjort fradrag for allerede tilkjent erstatning med 1.200.000 – enmilliontohundretusen – kroner.

3. Staten v/Pasientskadenemnda betaler sakskostnader for tingretten til A med 222.670 – tohundreogtjuetotusensekshundreogsytti – kroner.

4. Staten v/Pasientskadenemnda betaler sakskostnader for lagmannsretten til A med 277.679,50 – tohundreogsyttisjutusensekshundreogsyttini 50/100- kroner.

5. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

Vi bistår klienter over hele landet.