Dom: Pasientskadeerstatning etter innsetting av kneprotese

Agder lagmannsrett – 07.05.2013

Oppsummering: NPE og Pasientskadenemnda hadde avslått krav om pasientskadeerstatning etter en kneoperasjon med innsetting av en kneprotese i det ene benet, og som ble utført ved et offetlig sykehus. Saken kom til rettslig behandling. Staten ved Pasientskadenemnda tapte i lagmannsretten og ble tilkjent et betydelig erstatningsansvar overfor den skadelidte. Les dommen i sin helhet nedenfor.

Alle pasientskadesaker må håndteres individuelt og på riktig måte for at du skal få den pasientskadeerstatningen du har krav på. Vurderingen kan være til dels kompleks og det er en fordel om man lar seg bistå av en advokat med erfaring fra slike saker. I mange tilfeller kan det ta lang tid å behandle et krav om pasientskadeerstatning, noen ganger flere år. Etter at NPE har bekreftet at det foreligger en pasientskade, plikter NPE etter en egen forskrift å dekke rimelige og nødvendige utgifter til advokatbistand.

Dommen ble ikke prosedert av våre advokater, men presenteres som illustrasjon og oppdatering på rettsutviklingen i personskadesaker.

Hva saken gjelder:

Saken gjelder tvist om erstatning ved pasientskade etter en kneoperasjon med innsetting av en protese i det ene benet, og som ble utført ved et offentlig sykehus. Det var uenighet om i hvilken utstrekning det foreligger et ansvarsgrunnlag for skade som gir krav på erstatning for pasientskade, ved nummenhet i låret eller også ved smerte i benet etter operasjonen, men det er nå enighet om fullstendig ansvarsgrunnlag for dette. Det er uenighet om årsakssammenheng mellom skadevoldende handling og pasientskade, og om utmåling av erstatning for økonomisk tap, men det er nå enighet om menerstatning (skade av ikke økonomisk art). Partene ble enige om nevnte spørsmål under forberedelsen av ankesaken.

Saksforhold:

A, som er født *.*.1961, ble 31. august 2006 behandlet ved X sykehus på Y. Det ble ved operasjonen av høyre kne, satt inn en halvprotese kalt uniprotese i kneet. Dette ble utført av spesialist i ortopedisk kirurgi Sven Tore Andersen, som vikarlege ved sykehuset. Pasienten var etter plager i knærne fra 2005, etter hvert blitt henvist til behandling for betydelig artrose (slitasje) i kneleddet for innsetting av en totalprotese, mens det ved operasjonen likevel ble valgt en halvprotese.

Det gikk ikke som forventet etter kneoperasjonen, idet hun etter kort tid fikk nummenhet i høyre lår og smerter i høyre ben. Hun ble utskrevet fra behandlende sykehus 11. september 2006 til Spesialsykehuset for rehabilitering avdeling Kristiansand, hvor hun ble utskrevet 19. september 2006 etter endt opphold.

Hun søkte senere Norsk Pasientskadeserstatning om erstatning for pasientskade etter kneoperasjonen.

Pasientskadeserstatningen (NPE) traff 15. oktober 2008 vedtak om at A « har krav på erstatning etter pasientskadeloven for plager i form av nummenhet » i benet eller låret, men « ikke krav på erstatning etter pasientskadeloven for følger av grunnlidelsen ».

Det ble lagt til grunn « at det er mest sannsynlig at dine plager med nummenhet i benet har sammenheng med bruk av stasemansjetten », men at når det gjelder dine « knesmerter, har disse mest sannsynlig sammenheng med din grunnlidelse (kneleddslitasje) ». Det ble videre lagt til grunn at « skaden i form av nummenhet i benet skyldes svikt ved ytelse av helsehjelp, selv om ingen kan lastes ». Det ble vist til undersøkelse av spesialist i ortopedisk kirurgi Emil Mohr, som hadde konkludert med at hun har en tilstand som beskrives som meralgia parestetica (stikking og dovenhetsfølelse i låret etter klemskade på lårnerve i lysken), og til at « muligheten for komplikasjon øker hvis blodtrykkmansjetten er på lenger enn 1 ½ time, og i ditt tilfelle var den på i nærmere 2 timer ». Vedtaket om erstatningsansvar ble påklaget 19. november 2008.

Pasientskadenemnda traff 18. november 2009 [PSN-2009-168] vedtak om at det påklagde vedtak stadfestes, og at hun ikke tilkjennes dekning av utgifter til juridisk bistand i klagesaken. Det ble lagt til grunn at pasienten var gitt medhold i « krav på erstatning for eventuelle følger av at en stasemansjett har ligget på i 1 time og 55 minutter under inngrepet », og det ble forutsatt at man « i utmålingsomgangen utreder nærmere hvilke av pasientens plager som mest sannsynlig kan relateres til dette og hva som kan relateres til grunnlidelser ». Det ble videre lagt til grunn at pasienten « ikke har krav på erstatning ut over ovennevnte forhold », idet hennes « smerteplager mest sannsynlig ikke skyldes sykehusets behandling », idet disse « må mest sannsynlig tilskrives pasientens grunnlidelse ».

Pasientskadeserstatningen (NPE) traff 1. oktober 2010 vedtak om at A tilkjennes erstatning på 40.000 kroner for lidt tap, hvorav påførte utgifter med 10.000 kroner og fremtidige utgifter med 30.000 kroner, som tilsvarte det beløp som var utbetalt på forhånd, samt dekning av utgifter til juridisk bistand med 20.000 kroner, altså til sammen 60.000 kroner. Det ble for påførte og fremtidig utgifter lagt til grunn at « årlige ekstrautgifter ut over hva hun uansett ville hatt med kr 1 500 per år, hvilket i seg selv ikke kan anses dokumentert, utgjør dette om lag kr 8 000 inkludert renter », og at for den fremtidige perioden « vil utgiftene tilsvarende utgjøre neddiskontert kr 28 000, inkludert 25 % skatteulempe.» Det ble ikke tilkjent erstatning ut over dette. Det ble blant annet vist til en ny vurdering av 30. september 2010 av spesialist i ortopedisk kirurgi Norvald Langeland, som mente at tidligere vurdering av kirurg Emil Mohr fremstår som riktig.

Vedtaket om erstatningsutmåling ble påklaget 13. oktober 2010.

Pasientskadenemnda traff 24. juni 2011 [PSN-2010-1063] vedtak om at det påklagde vedtak stadfestes, og at hun ikke tilkjennes erstatning for utgifter til juridisk bistand i klagesaken. Det ble lagt til grunn at pasienten i det tidligere vedtak « ikke har fått medhold i at hennes plager ut over nummenhet som har oppstått i høyre ben etter kneoperasjon den 31.08.06 er en følge av behandlingssvikt », og at hun « ikke har krav på erstatning for følger av sin grunnlidelse, herunder smerteplager », og at « smerteplagene » skyldes hennes grunnskade i kneet.

A ved advokat Inger Johansen reiste ved stevning av 9. september 2011 til Kristiansand tingrett, sak mot staten ved Pasientskadenemnda med krav om erstatning for pasientskade etter kneoperasjonen. Det ble nedlagt påstand om betaling av menerstatning og erstatning for påførte utgifter, lidt inntektstap, fremtidige merutgifter og inntektstap, fastsatt etter rettens skjønn, og om dekning av sakskostnader.

Staten ved Pasientskadenemnda ved advokat Cathrine Pedersen tok til motmæle i tilsvar av 12. oktober 2011. Det ble nedlagt påstand om frifinnelse og om dekning av sakskostnader.



Kristiansand tingrett avsa 7. juni 2012 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Pasientskadenemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer egne sakskostnader.

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for tingretten fremgår av tingrettens dom.

Tingretten fant bevist at det forelå en pasientskade og krav på erstatning for nummenhet i låret, men ikke for smerter/plager i benet (se dommen side 7), og at hun ikke hadde krav på erstatning ut over det som allerede var tilkjent gjennom pasientskadeordningen. Dette var i samsvar med nemndas vedtak om erstatningsansvar (for den skade som var erkjent som pasientskade), og nemndas vedtak om erstatningsutmåling (for det beløp som var erkjent i erstatning). Tingretten la til grunn at staten hadde vunnet saken, men fant at det forelå tungtveiende grunner som gjør det rimelig at pasienten fritas for ansvaret for statens sakskostnader.

A ved advokat Inger Johansen har 3. juli 2012 anket over tingrettens avgjørelse. Anken retter seg mot dommen i sin helhet. Anken gjelder saksbehandlingen (domsgrunnene), bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det ble nedlagt påstand om at staten ved Pasientskadenemnda skal betale menerstatning og erstatning for lidt og fremtidig økonomisk tap fastsatt etter rettens skjønn og oppad begrenset til angitte beløp, og om dekning av sakskostnader for begge instanser.

Staten ved Pasientskadenemnda ved advokat Bodil Kristoffersen har i tilsvar av 8. august 2012 tatt til motmæle. Det ble nedlagt påstand om at anken forkastes og om dekning av sakskostnader for begge instanser.

Ankeforhandling ble avholdt 9. og 10. april 2013 i Kristiansand. Ankende part møtte sammen med sin prosessfullmektig, og ga forklaring. Ankemotpart møtte ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt en av to rettsoppnevnte sakkyndige, etter som det fortsatt var behov for å belyse ortopedisk kirurgi, men ikke anestesi som var avklart. Bevisførselen fremgår for øvrig av rettsboken.



Ankende part – A – gjør i hovedsak gjeldende:

Det er voldt en pasientskade ved både nummenhet i låret og smerter i benet etter proteseoperasjonen i høyre kne, og som fullt ut skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes for dette. Hun har krav på erstatning fullt ut for denne pasientskaden, etter pasientskadeloven § 2 jf. § 1. Dette er omforent i ankesaken. Det betyr at tingrettens dom er uriktig om i hvilket omfang det foreligger pasientskade. Statens erkjennelse av skadeomfanget full ut, vil påvirke erstatningsutmålingen i saken.

Det kreves menerstatning etter skadeserstatningsloven § 3-2. Det foreligger en varig og betydelig skade av medisinsk art for alle plager i høyre ben etter kneoperasjonen. Det skal svares menerstatning etter medisinsk invaliditet på 18 % i gruppe I i invaliditetstabellen, med et samlet beløp på 123.412 kroner. Dette er omforent i ankesaken.

Det foreligger årsakssammenheng mellom pasientskaden og tapet som kreves erstattet. Hun har betydelige smerter og plager i låret og benet etter kneoperasjonen i høyre ben.

Det var feilbehandlingen alene eller sammen med annet som førte til uførheten hennes.

Det er slik at feilbehandlingen har vært en nødvendig betingelse for hennes uførhet, som ellers ikke ville inntre, og fremstår så vesentlig i årsaksbildet i forhold til andre mulige faktorer at det er rimelig å knytte fullt ansvar til feilbehandlingen. Staten har ikke bevist at hun uansett ville ha vært arbeidsufør uten hensyn til denne pasientskaden.

Det kreves full erstatning for det økonomiske tap etter skadeserstatningsloven § 3-1. Hun skal stilles økonomisk som om pasientskaden ikke hadde skjedd.

Det foreligger økonomisk tap i et betydelig omfang. Hun påføres tapte og fremtidige merutgifter til transport, medisin, behandling, og arbeid i hjemmet. Hun påføres tapt inntekt og tap i fremtidig erverv, ved at hun måtte slutte å arbeide deltid som drosjesjåfør og heller ikke kan utføre annet lønnet arbeid. Hun ville ha vært i fullt arbeid som drosjesjåfør fra 2007 etter en rehabiliteringsperiode i 2006, frem til alminnelig pensjonsalder på 67 år i 2027 dersom pasientskaden ikke hadde funnet sted. Det er fremlagt hjelpedokumenter for alternativ beregning av lidt og fremtidig inntektstap, og det er ingen uenighet om den matematiske beregningen av kravet, som ellers beror på skjønnsmessige vurderinger som det er uenighet om. Det ser ikke ut til at hun vil komme tilbake i arbeid, og hun har søkt om full uførepensjon. Hun ville i alle fall ha vært i arbeid i halv stilling som drosjesjåfør. Hun påføres utgifter til juridisk bistand, som har vært nødvendige og rimelige, i forvaltningssaken. Det skal gjøres fradrag i erstatningen med et beløp som tilsvarer det som hun allerede har fått utbetalt ved pasientskadeordningen, og som altså på langt nær svarer til den erstatningen som hun rettelig tilkommer i saken.



Det nedlegges slik påstand:

1. Staten v/ Pasientskadenemnda dømmes til å betale A slik erstatning:
1.1. Menerstatning med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 123.412 kroner.
1.2. Påførte utgifter med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 720.000 kroner inklusiv rente.
1.3. Lidt inntektstap for:
2007 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 112.886 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
2008 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 60.289 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
2009 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 43.290 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
2010 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 45.940 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
2011 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 142.057 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
2012 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 120.070 kroner, med tillegg av lovens rente av nettotapet fra midt i tapsperioden til oppgjør skjer.
1.4. Tap i fremtidig erverv, inklusiv skatteulempe med 25%, fra 2013 med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 1.672.331 kroner.
1.5. Fremtidige utgifter, inklusiv skatteulempe med 25 %, med et beløp nærmere fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 687.278 kroner.
1.6. Udekkede saksomkostninger før saksanlegg med et beløp fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 46.813 kroner.
1.7. Til fradrag i erstatningsoppgjøret kommer foretatt oppgjør av lidte og fremtidige behandlingsutgifter med 40.000 kroner.
2. A / det offentlige tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.



Ankemotpart – staten ved Pasientskadenemnda – gjør i hovedsak gjeldende:

Tingrettens dom er i utgangspunktet riktig. Det erkjennes likevel fullstendig ansvarsgrunnlag og menerstatning i samsvar med pasientens krav etter nye opplysninger under saksforberedelsen i ankesaken. Det erkjennes videre at pasienten tilkommer noe erstatning for økonomisk tap ut over det som hun allerede har fått erstatning for.

Det erkjennes at det er voldt en pasientskade ved både nummenhet i låret og smerter i benet etter proteseoperasjonen i høyre kne, slik at hun har krav på erstatning fullt og helt på grunn av denne pasientskade. Dette erkjennes på bakgrunn av nye opplysninger i forbindelse med reoperasjon ved innsetting av helprotese i høyre kne i februar 2013, om at det forelå svikt ved innsetting av halvprotese i august 2006, som ble noe feilstilt og « rager ut 5 mm på medialsiden » ifølge journalnotat. Hun har imidlertid ikke rett til erstatning ut over det som skyldes denne pasientskade ved kneoperasjonen i 2006.

Det erkjennes at hun har krav på menerstatning etter skadeserstatningsloven § 3-2, etter medisinsk invaliditet på 18 % i gruppe I i invaliditetstabellen, med et samlet beløp på 123.412 kroner. Dette er omforent i ankesaken.

Det bestrides årsakssammenheng mellom pasientskaden og det tapet som kreves erstattet.

Hun ville uansett svikten ved ytelsen av helsehjelp ved kneoperasjonen, hatt det samme økonomiske tap på grunn av sine andre helseplager og sin livssituasjon som forelå allerede.

Det er hennes psykiske og fysiske grunnlidelse som er årsaken til hennes økonomiske tap.

Situasjonen var slik at hun var 50 % uføretrygdet og 50 % sykemeldt i ett år før kneoperasjonen, og at hun hadde psykiatrisk lidelse som hoveddiagnose og fibromyalgi som bidiagnose før operasjonen. Det gjelder « et årsaksrelatert skadebegrep » ved pasientskade, og når skaderesultatet har sammenheng med flere årsaker, vil ansvaret bare gjelde den del av totalskaden som skyldes feilbehandlingen, etter hvor store deler av totalskaden den enkelte årsaksfaktor har voldt. Det var ikke sannsynlig at hun kunne fortsette i arbeid som drosjesjåfør eller annet arbeid, selv om feilbehandlingen tenkes borte.

Hun har hatt et sammensatt sykdomsbilde, og feilbehandlingen fremstår ikke spesielt fremtredende. Feilbehandlingen har ikke vært en nødvendig betingelse for at hun ble arbeidsufør, selv om feilbehandlingen har påført henne økte plager. Det var uansett ikke sannsynlig at hun kunne fortsette i noe arbeid, verken helt eller delvis.

Det erkjennes at hun har rett til erstatning for økonomisk tap på 140.000 kroner i påførte og fremtidige merutgifter til arbeid i hjemmet, og 20.000 kroner til juridisk bistand før saksanlegget, i tillegg til den erstatning som hun har fått utbetalt allerede. Det bestrides fortsatt at hun har rett til noen erstatning for økonomisk tap ut over dette. Skadelidte har ikke sannsynliggjort ytterligere økonomisk tap som følge av pasientskaden.



Det nedlegges slik påstand:

1. Staten ved Pasientskadenemnda frifinnes mot å betale 123.412 kroner i menerstatning, 140.000 kroner i påførte og fremtidige merutgifter til arbeid i hjemmet, og 20.000 kroner i juridisk bistand før saksanlegg.
2. Staten ved Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.



Lagmannsretten finner at anken bør føre frem, og skal bemerke:

Domstolsprøving

Domstolene har full prøvelsesrett i saken om erstatning ved pasientskade, når endelig vedtak i Pasientskadenemnda foreligger, jf. pasientskadeloven § 18 om domstolsprøving. Partene er for øvrig enig om dette.



Ansvarsgrunnlag

Lagmannsretten legger til grunn som uomstridt at A har krav på erstatning for tap på grunn av pasientskade, idet «skaden skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes », etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a jf. annet ledd jf. § 1. Det legges likeledes til grunn at denne pasientskade består av både nummenhet i låret og smerter i benet, etter operasjon i høyre kne ved innsetting av halvprotese i 2006. Partenes enighet om fullstendig ansvarsgrunnlag fremgår av deres avtaledokument av 3. april 2013 om at staten ved Pasientskadenemnda « erkjenner ansvar for As plager i høyre ben etter operasjon i 2006 », og av partenes felles prosesskriv av samme dato om at partene « har inngått forlik om skadeomfanget », sammenholdt med partenes sammenfallende redegjørelse under ankeforhandlingen. Det foreligger således et fullstendig ansvarsgrunnlag for pasientskade i samsvar med dette.



Årsakssammenheng

Lagmannsretten finner bevist som mest sannsynlig at det foreligger årsakssammenheng mellom den skadevoldende handling under kneoperasjonen i 2006, og den skade pasienten har fått ved betydelige smerter og tretthetsfornemmelse i høyre lår og ben og reduserte funksjoner i høyre lår og kne. Dette antas å utgjøre halvparten av hennes totale uførhet (realskade) og det økonomiske tap pasienten lider som følge av dette. Det foreligger faktisk årsakssammenheng, og skadefølgen er påregnelig, og ikke for fjern eller avledet.

Det fremstår mest sannsynlig at det er denne skade og dette tap som kan føres tilbake til svikt under kneoperasjonen som en nødvendig betingelse for dette resultatet. Det fremstår videre slik at denne svikt uansett ikke har vært så vidt vesentlig for resultatet at det er naturlig å knytte ansvar til den for hennes totale uførhet. Dette gjelder selv om skadevolder må ta skadelidte som hun er, ut fra sårbarhetsprinsippet. Det vises til Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (sjette utgave) side 325 følgende om årsakssammenheng.

Det redegjøres for hovedpunktene i bevismaterialet om årsaksforhold.

Pasienten ble ved vedtak av 19. august 1998 innvilget uførepensjon etter en uføregrad på 100 %, med virkning fra 1. desember 1997 og med uføretidspunkt i desember 1996. Denne uførepensjon ble gradert i 2002 til uføregrad på 80 % og i 2003 til uføregrad på 50 %. Hun har ingen videre utdannelse, og hadde før 1998 hatt noen forskjellige arbeidsforhold, som butikkmedarbeider, butikksjef og servitør.

Grunnlaget for at pasienten ble innvilget uførepensjon i 1998 var i hovedsak hennes psykiske helsetilstand. Det vises til at hun hadde hoveddiagnose « depresjon mentis » og tilleggsdiagnose « fibromyalgia », slik det fremgår av legeerklæring ved krav om uførepensjon av 11. januar 1998. Hun hadde « nå vært ute av arbeidslivet i flere år » på grunn av depresjon og fibromyalgia, og fått « økende plager » med depresjon og angst gjennom « flere år », og « trenger fortsatt langvarig behandling », ifølge nevnte legeerklæring. Det ble vurdert slik at hun « vil ikke være i stand til å klare seg i arbeidslivet før hun er betydelig bedre både m.h.t. depresjon/angst og fibromyalgia », ifølge samme erklæring.

Det vises til at hun etter nærmere utredning hadde hoveddiagnose « dyptgripende nervøs lidelse med angst og depressive symptomer » og tilleggsdiagnose « fibromyalgia », slik det fremgår av psykiatrisk legeerklæring av 3. april 1998. Hun hadde vokst opp under « meget vanskelige forhold » og senere hatt « problemer i ekteskapet », og i flere år i perioder « slitt med suicidaltanker », ifølge samme legeerklæring. Situasjonen ble oppsummert blant annet med at « som det fremgår er prognosen usikker », at « for tiden vurderer jeg henne som helt ufør til arbeid utenfor hjemmet pga sin psykiatriske lidelse », og at jeg « kan ikke se at hun har noen restarbeidsevne » som kan utnyttes i arbeidsmarkedet eller at det er rimelige muligheter til at hun vil kunne makte å gå tilbake til arbeidslivet de første åra, at hennes psykiatriske lidelse er imidlertid behandlingstrengende og det er avgjort muligheter for at tilstanden « vil kunne bedres på noe lengre sikt », og « at det synes nærliggende å anbefale midlertidig uførepensjon, eks. for en periode av 3-5 år, etterfulgt en revurdering », ifølge samme legeerklæring.

Grunnen til at pasienten fikk gradert uførepensjon fra 2002 og 2003 var at hun kom i inntektsgivende arbeid ved deltids arbeid som drosjesjåfør, og at hun etter hvert berørte inntektsgrensen for uførepensjonister med videre. Det vises til at hun « på eget initiativ » søkte om attføring i oktober 2000, og at hun « har kjørt noe drosje det siste året, men opplever at arbeidssituasjonen er for belastende for hennes rygg », ifølge samtalenotat av 31. januar 2002. Hun opplyste til trygdekontoret høsten 2002 at « min helsesituasjon er meget dårlig », og at hun « jobber bare på grunn av prekære økonomiske forhold », ifølge hennes brev av 30. oktober 2002. Hun jobbet i rundt halv stilling som drosjesjåfør fra 2003, ifølge hennes forklaring og fremlagt dokumentasjon. Hun fikk betydelige kneplager fra 2005 og etter hvert i begge knær. A forklarte i ankesaken at det var godt å komme ut i arbeidslivet igjen, og at dette etter hvert ga henne større følelse av sosial mestring, egenverdi og tiltro til en velfungerende fremtid.

Det siste året før kneoperasjonen i 2006 var pasienten sykemeldt fra arbeidet som drosjesjåfør i deltids stilling, i tidsrommet fra 15. mars 2005 til 17. april 2005 for « utbredte muskelplager/fibromyalgi », og i tidsrommet fra 15. august 2005 til 27. juli 2006 med diagnose « depressiv lidelse », hvoretter hun fikk rehabiliteringspenger, ifølge trygdekontorets journalnotat av 4. mai 2007. Det ble i legeerklæring ved arbeidsuførhet ved søknad om rehabiliteringspenger av 2. juni 2006, opplyst om hennes sykehistorie, og som prognose angitt at « hun vil kunne fungere langt bedre » når hun får operert høyre kne, og at « håpet er at hun skal kunne bli fullt arbeidsfør ». A forklarte i ankesaken at den gode utviklingen som hun var i, stoppet opp da kneplagene brakte henne ut av arbeidslivet igjen, og at dette ble en psykisk belastning for henne.

Det første året etter kneoperasjonen i 2006 beskrives i en spesialisterklæring av 16. august 2007 av nevrolog Per Monstad til NAV Kristiansand Trygd, etter at han hadde undersøkt henne i januar samme år, med vurdering av om hun « ved medisinsk behandling kan få forbedret sin arbeidsevne », om hun har en « restarbeidsevne » som kan nyttes, « sett ut fra hennes fysiske plager ». Det ble under vurdering uttalt blant annet at « jeg kan ikke tenke meg noen medisinsk behandling som vil bedre hennes fysiske plager », at det « kan vel uansett ikke bli tale om mer enn deltidsjobb, hennes samlede helseplager tatt i betraktning », og at « trolig er det ingen vei utenom full uførepensjon her, ... ».

Pasienten ble utredet i 2010 med sikte på videre psykiatrisk behandling. Hun ble vurdert å ha « en så kompleks problemstilling, at hun har behov for, at det opprettes et støtteapparat omkring hende i form af en ansvarsgruppe », og at det « bør søges om en psykiatrisk sykepleier, som kan yde støttende samtaler og træne med patienten i forhold til hendes angst og kropsforståelse », med videre, slik det fremgår av psykolog Jette Hartmanns erklæring av 14. oktober 2010. Det ble vurdert slik at EMDR-behandling ikke er relevant på bakgrunn av pasientens « komplekse problemstilling », ifølge samme erklæring. Situasjonen våren 2012 var er at pasienten « går til regelmessig behandling i psykiatrien » og « skal fortsette i psykiatrien », ifølge doktor Arnt Hellerns legeerklæring ved arbeidsuførhet av 31. mars 2012.

Pasienten har nå søkt om full uførepensjon, og det « kan forventes at uføresaken vil bli avgjort i løpet av 2013 » og « det er veileders antakelse at denne vil få et positivt utfall for bruker », ifølge brev av 3. april 2013 fra NAV Kristiansand. Det er foretatt en helhetsvurdering av pasientens arbeidsevne, og situasjonen vurderes slik « at du har livsvarige helseplager med sammensatt problematikk, og hensiktsmessige behandlinger er forsøkt i tilstrekkelig grad », og videre « at du ikke har noen reell arbeidsevne i ordinært arbeidsliv på grunn av din fysiske og psykiske tilstand », slik det fremgår av arbeidsevnevurdering av 20. november 2012.

Det tilføyes at pasienten ble behandlet ved Lovisenberg sykehus i Oslo i desember 2011 ved innsetting av helprotese i venstre kne og at dette har hatt et normalt forløp, og i februar 2013 ved innsetting av helprotese i stedet for halvprotese i høyre kne, foreløpig med et uvisst forløp eller iallfall sluttresultat.

Pasienten har i anledning av pasientskadesaken vær undersøkt av rettsoppnevnt sakkyndig, spesialist i generell og ortopedisk kirurgi Are Christian Tysland, som avga skriftlig erklæring av 14. mars 2012 til tingretten.

Det fremgår at pasienten « er fortsatt plaget av betydelige smerter og tretthetsfornemmelse i høyre lår/ben », at hun har endt opp med « reduserte funksjoner i hø lår og kne » etter operativt inngrep, og at hun « har ikke vært arbeidsfør etter operasjonen » i august 2006, se erklæringen side 8 og 10.

Det ble vist til at pasienten « var henvist til totalprotese inngrep – men det ble av operatør besluttet å foreta innsettelse av Oxford Uni » som er en halvprotese, se erklæringen side 8. Det ble beskrevet at « det er kontroversielt å foreta innsettelse av Uni kne på pasienter under 60 år, eller pasienter med betydelig overvekt ... eller hvor det samtidig foreligger bilateral artrose (kneslitasje på motsatt side) hvor det må forventes at pasienten senere må ha innsatt kneprotese », og at « normale anbefalinger for innsettelse av Uniprotse er derfor ikke fulgt », se erklæringen side 8. Det ble tilføyd av den sakkyndige under ankeforhandlingen, at det var avvik fra « normale anbefalinger » av hver av de tre nevnte grunner. Det ble beskrevet at « det er notert lengre operasjonstid enn hva som er vanlig for denne type inngrep », og at « anestesiskjema viser blodtomt operasjonsfelt ca 2 timer – det er ca 60 minutter lengre enn hva som ville vært normalt – men allikevel innenfor normale anbefalinger », se erklæringen side 8.

Det beskrives at pasienten « har ikke fått tilfredsstillende utredning og behandling » av mistenkte merelgia parestetica og er ikke henvist til høyere behandlingsnivå for second opinion av behandlende sykehus eller leger, og at hos en pasient med alvorlig følgetilstand etter et ortopedisk inngrep, « er det meget viktig » å kunne kartlegge årsakssammenheng og iverksette nødvendig behandling innen rimelig tid (innen 2 mnd) « for å bevare restfunksjon », se erklæringen side 11.

Det gjengis fra den sakkyndiges « konklusjon », se erklæringen side 11-12, følgende:

« ...
Pasienten har endt opp med varig medisinsk invaliditet som følge av plager og manglende funksjonsbedring etter operasjon 31.08.2006 – vurdert til 14 %.
Øvrige helseplager som degenerativ rygglidelse, situasjonsbetinget depresjon og artrose i motsatte kne anses ikke å være begrensende faktor for pasientens planlagte yrkesaktivitet som drosjesjåfør. Hun var før operasjonen i 2006 i mer enn 50 % yrkesaktivitet. Ved normalt forløp av innsettelse av totalprotese eller valgte Uniprotese i kne – så er det sannsynlig at hun ville kunne opprettholde daværende yrkesaktivitet, muligvis vært i stand til å oppta full yrkesaktivitet.
Ettersom pasienten ikke har oppnådd forventet resultat etter planlagt inngrep – så anser jeg at pasienten er påført tilleggsplager som er avgjørende i forhold til hennes yrkesaktivitet.
Den skaderelaterte funksjonsnedsettelse i relasjon til arbeidsliv, fritidsaktiviteter og husarbeid/arbeid med egen bolig er skjønnsmessig vurdert til 25 %. »

Den sakkyndige Tysland forklarte for lagmannsretten blant annet at pasienten ble operert for å komme tilbake til et normalt funksjonsnivå, at hun nå er operert tre ganger med sikte på dette, at det var « et dårlig valg » å sette inn halvprotese i stedet for helprotese i høyre kne og at det ikke står noe i journalen om grunnen til endringen av behandlingsplanen, og at det forhold at halvprotesen « rager ut 5 mm på medialsiden » viser at den ikke var satt inn i ideell posisjon og innebar en mekanisk svikt. Den sakkyndige fremholdt at han hadde forklart for tingretten at pasientens medisinske invaliditet vurderes til 15 % i stedet for 14 % som skrevet i erklæringen, og at han nå ville revurdere dette til mellom 15 og 18 %. Den sakkyndige vurderte det slik at pasientens « ervervsevne er klart påvirket i negativ retning » etter kneoperasjonen, og at situasjonen er bedret nå, men at det fortsatt ikke er ideelt.

Pasienten har i anledning av pasientskadesaken vært undersøkt av rettsoppnevnt sakkyndig, spesialist i anestesiologi Odd Eirik Tveter, som avga skriftlig erklæring av 25. januar 2013 til lagmannsretten. Det ble svart « nei » på spørsmål om mest sannsynlig årsakssammenheng mellom anestesi gitt 31. august 2006 og pasientens plager i høyre ben, « ja » på spørsmål om anestesi ble utført i samsvar med gjeldende medisinske retningslinjer og prinsipper, og « nei » på spørsmål om pasienten har fått en kjent anestesiologisk komplikasjon til inngrepet. Det ble videre svart at pasienten har « behandlingsskade » som « anses å være varig », at « inngangsinvaliditet » anslås til totalt 12 %, og at « behandlingsrelatert skade » anslås til totalt 18 %. Den sakkyndige Tveter møtte ikke for å gi forklaring i lagmannsretten, etter at partene hadde meddelt at han ikke behøver å møte da mandatet hans kun omfattet en eventuell anestesiskade, som altså var avkreftet ved hans skriftlige erklæring.

Det redegjøres for hovedpunktene i lagmannsrettens bevisbedømmelse om årsakssammenheng.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at pasienten før kneoperasjonen i 2006 hadde en psykisk grunnlidelse ved « depresjon », nærmere bestemt « dyptgripende nervøs lidelse med angst og depressive symptomer », som var hovedsakelig grunnlag for hennes uførepensjon i 2008 med uføregrad på 100 %. Dette ble senere gradert til 80 % i 2002 og til 50 % i 2003, som fortsatt gjaldt på det tidspunkt kneoperasjonen ble foretatt. Hun var sykemeldt i det siste året før kneoperasjonen for « depressiv lidelse ». Pasienten hadde i 2010 fortsatt en « kompleks problemstilling » og behov for psykiatrisk oppfølging og behandling. Pasienten hadde i 2012 fortsatt « livsvarige helseplager med sammensatt problematikk » ifølge NAV.

Den oppnevnte sakkyndige beskriver det som « situasjonsbetinget depresjon » våren 2012.

Bevismaterialet samlet sett viser at pasienten på tidspunktet for kneoperasjonen i 2006 allerede var, og fortsatt ville bli, ufør med en uføregrad på 50 % fullstendig uavhengig av pasientskaden i 2006. Det er bevist som mest sannsynlig at halvparten og ikke mer av skadelidtes sviktende helsetilstand og totale uførhet og hennes økonomiske tap som følge av dette, skyldes svikt ved kneoperasjonen i 2006.

Erstatningsutmåling

Skadelidte skal som utgangspunkt ha erstattet « sitt fulle økonomiske tap », slik at skadelidte settes i den økonomiske stilling som før den skadevoldende begivenhet. Det beløpet som skadelidte har krav på utgjør forskjellen i hennes økonomiske stilling før og etter skaden. Erstatning skal beregnes etter forholdene på domstidspunktet. Det vises til Lødrup: « Lærebok i erstatningsrett » (sjette utgave) side 447-456.

Erstatning for påført inntektstap og tap i fremtidig erverv

Det er slik at erstatning for tap i inntekt og fremtidig erverv fastsettes under hensyn til skadelidtes muligheter for å skaffe seg inntekt ved arbeid som med rimelighet kan ventes av henne på bakgrunn av hennes evner, utdanning, praksis, alder og muligheter for omskolering, og med inntekt likestilles verdien av arbeid i hjemmet, jf. skadeserstatningsloven § 3-1 annet ledd. Uførhetsgraden bygger på en konkret og individuell forskjellsbetraktning av skadelidtes inntekt med skaden og uten skaden. Det kan nevnes at det er forskjell på ervervsevne/ervervsuførhet og medisinsk invaliditet som uttrykker medisinsk funksjonsevne. Det vises til Lødrup: « Lærebok i erstatningsrett » (sjette utgave) side 471 følgende.

Lagmannsretten finner bevist som mest sannsynlig at skadelidte som følge av pasientskaden varig har tapt halvparten av sin ervervsevne, idet hennes generelle arbeidsevne på grunn av dette anses redusert med 50 % og hun uten pasientskaden antas å ville hatt restarbeidsevne på 50 %.

Dette bygges i utgangspunktet på det bevismateriale og den bevisbedømmelse som det er redegjort for ovenfor. Det vises særlig til at den oppnevnt sakkyndige Tysland har vurdert det slik at « den skaderelaterte funksjonsnedsettelse i relasjon til arbeidsliv, fritidsaktiviteter og husarbeid/arbeid med egen bolig er skjønnsmessig vurdert til 25 % », sammenholdt med at han har vurdert det slik at ved normalt forløp av innsettelse av protese i kne « så er det sannsynlig at hun ville kunne opprettholde daværende yrkesaktivitet, muligvis vært i stand til å oppta full yrkesaktivitet », se hans skriftlige erklæring. Det vises videre til at den sakkyndige Tysland forklarte at skadelidtes kombinasjon av lår- og bensmerte og dårlig knefunksjon i det ene benet gjelder en av fire ekstremiteter (armer og ben), og at han vurderte det slik at pasientens « ervervsevne er klart påvirket i negativ retning » etter denne kneoperasjonen, og at situasjonen er bedret nå, men at det fortsatt ikke er ideelt.

Det foreligger etter lagmannsrettens forståelse noen tvil med hensyn til om pasienten varig har tapt sin generelle ervervsevne med bare 25 % eller hele 50 %. Dette har blant annet sammenheng med at det ikke ble iverksatt nødvendig behandling for pasientens « følgetilstand » innen rimelig tid (innen et par måneder), og at hun heller ikke ble reoperert før etter 6 ½ år. Det fremstår alt i alt som mest sannsynlig at hun har tapt sin generelle arbeidsevne med rundt halvparten som følge av svikten ved behandlingen, og at hun ville hatt rundt halvparten av sin restarbeidsevne i behold.

Lagmannsretten finner at skadelidte mest sannsynlig ikke har hatt noe inntektstap frem til og med år 2012, og at hun således ikke kan tilkjennes erstatning for noe påført inntektstap. Dette er i samsvar med skadelidtes fremlagte alternative tapsberegning forutsatt tapt ervervsevne med 50 %

Lagmannsretten finner at skadelidte mest sannsynlig vil ha tap i fremtidig erverv på i alt 960.345 kroner, regnet fra og med år 2013 som basisår til og med år 2027 inntil fylte 67 år i 2028, og at hun skal tilkjennes erstatning med dette beløp. Dette er i samsvar med skadelidtes fremlagte alternative tapsberegning forutsatt tapt ervervsevne med 50 %, som staten ikke har bestridt som sådan med unntak av påslag på 25 % for skatteulempe.

Det antas at skatteulempen som skal erstattes, etter omstendighetene passende bør settes til 25 %, i mangel av tilstrekkelig holdepunkt for noe annet i dette tilfellet. Det vises til Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (sjette utgave) side 490-491. Det vises for øvrig til at Pasientskadenemnda i vedtak av 24. juni 2011 ved tilslutning til Pasientskadeserstatningen sitt vedtak av 1. oktober 2010, selv har « inkludert 25 % skatteulempe » i denne saken.

Erstatning for påførte og fremtidige merutgifter

Lagmannsretten finner at skadelidte mest sannsynlig har hatt påførte merutgifter på i alt 150.000 kroner fra 2006 til og med 2012, som fratrekkes 40.000 kroner som allerede er utbetalt i erstatning for merutgifter, og at hun skal tilkjennes erstatning på 110.000 kroner. Disse merutgifter gjelder nødvendig transport for ulike ærend i dagliglivet på grunn av plagene i benet, egenandeler til nødvendig medisin og behandling for plagene i benet, og nødvendig arbeid i hjemmet som hun ikke kan makte selv på grunn av plagene i benet og som derfor vil utføres av andre. Det fremstår klart at hun har hatt slike merutgifter, men noe uklart i hvilket omfang, og som etter bevismaterialet skjønnsmessig bør fastsettes som nevnt.

Lagmannsretten finner at skadelidte mest sannsynlig vil ha fremtidige merutgifter på i alt 512.278 kroner, fra og med år 2013 til og med år 2045 ved fylte 84 år forventet levealder, og at hun skal tilkjennes erstatning med dette beløp. Dette er i samsvar med skadelidtes fremlagte tapsberegning for fremtidige utgifter til transport egenandeler med 10.000 kroner årlig og til arbeid i hjemmet med 15.000 kroner årlig, og med påslag av skatteulempe på 25 %, som legges til grunn. Det antas at skadelidte vil ha slike fremtidige utgifter etter pasientskaden, ut over det som dekkes av trygdeytelser eller annet, slik saken er opplyst.

Erstatning for utgifter til juridisk bistand

Lagmannsretten finner at skadelidte bør tilkjennes erstatning for utgifter til juridisk hjelp frem til saksanlegget med i alt 46.813 kroner, ut over det beløp på 20.000 kroner som allerede er utbetalt i erstatning for slike utgifter. Dette er i samsvar med skadelidtes tapsberegning, og antas å være nødvendige og rimelige utgifter ut over det beløp som allerede er dekket for slike utgifter.

Menerstatning

Lagmannsretten legger til grunn som omforent at skadelidte skal tilkjennes menerstatning på i alt 123.412 kroner etter skadeserstatningsloven § 3-2. Det foreligger en varig og betydelig skade av medisinsk art for plager i høyre ben etter kneoperasjonen. Det svares menerstatning etter medisinsk invaliditet på 18 % i gruppe I i invaliditetstabellen, med et samlet beløp som nevnt. Dette er i samsvar med partenes enighet om menerstatning.

Sakskostnader

A har vunnet saken ved å få medhold fullt ut eller i det vesentlige for lagmannsretten, og også for tingretten hensett til lagmannsrettens materielle resultat. Hun har etter hovedregelen krav på full erstatning for sine sakskostnader for begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd jf. § 20-8 og § 20-9. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig at staten helt eller delvis bør fritas for sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det tilføyes at selv om saken skulle anses dels vunnet og dels tapt, så har A likevel fått medhold av betydning ved å få medhold i fullstendig ansvarsgrunnlag og betydelig erstatningsutmåling, slik at hun uansett bør tilkjennes fulle sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-3.

Sakskostnader tilkjennes med i alt 157.883 kroner for lagmannsretten. Dette gjelder 134.663 kroner inklusiv merverdiavgift i salær til prosessfullmektig, med tillegg av rettsgebyr på 23.220 kroner, i samsvar med oppgaven, men rettet etter timesats på 945 kroner som offentlig salærsats i 2013. Dette vurderes å ha vært nødvendige og rimelige utgifter ved saken. Utgifter til to rettsoppnevnt sakkyndige for lagmannsretten dekkes av staten i samsvar med særskilt fastsettelse.

Sakskostnader tilkjennes med i alt 98.224 kroner for tingretten. Dette gjelder 91.344 kroner inklusiv merverdiavgift i salær til prosessfullmektig, med tillegg av rettsgebyr på 6.880 kroner, i samsvar med oppgaven, men rettet etter timesats på 925 kroner som offentlig salærsats i 2012. Dette vurderes å ha vært nødvendige og rimelige utgifter ved saken. Utgifter til en rettsoppnevnt sakkyndig for tingretten dekkes av staten i samsvar med særskilt fastsettelse.

A har fri rettshjelp for både tingretten og lagmannsretten, slik at ilagte sakskostnader skal tilkjennes det offentlige for å dekke utgiftene til fri rettshjelp, jf. rettshjelploven § 23.

Det er slik at full erstatning for sakskostnader « skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken » som ikke særlige regler gir grunnlag for å unnta, og som det har vært rimelig å pådra, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Det « kan ikke kreves eller mottas ytterligere vederlag av klienten » for arbeid som betales av det offentlige, jf. rettshjelploven § 3 annet ledd annet punktum. Dette innebærer at prosessfullmektigen ikke kan kreve betaling av klienten, og at det heller ikke kan kreves dekket sakskostnader av motparten, etter en høyere timepris enn den offentlige salærsatsen, se Gyldendal Rettsdata ved Venger note 15 til denne bestemmelsen. Det kan ikke ses å foreligge noe som kan begrunne unntak fra dette prinsippet i nærværende sak. Ved lagmannsrettens brev av 23. august 2012 til advokaten om fri rettshjelp for ankende part, ble det for øvrig opplyst at du oppnevnes som prosessfullmektig « etter rettshjelploven § 21, på de vilkår som er fastsatt i rettshjelploven og salærforskriften ». Skadelidtes krav om dekning av salær til prosessfullmektig etter vanlig timepris på 1.600 kroner for tingretten og 1.700 kroner for lagmannsretten, altså ut over den offentlige salærsats ved fri rettshjelp, tas etter dette ikke til følge.

Oppfyllelsesfrist

Oppfyllelsesfristen for pengeforpliktelsene er to uker, regnet fra forkynnelsen av dommen, jf. tvisteloven § 19-7 og domstolloven § 147.

Dommen er enstemmig.



Domsslutning:


1. Staten ved Pasientskadenemnda dømmes til å betale A erstatning for tap i fremtidig erverv med 960.345 – nihundreogsekstitusentrehundreogførtifem – kroner, for påførte merutgifter med 110.000 – etthundreogtitusen – kroner og fremtidige merutgifter med 512.278 – femhundreogtolvtusentohundreogsyttiåtte - kroner, for juridisk bistand med 46.813 – førtisekstusenåttehundreogtretten – kroner, og for menerstatning med 123.412 - etthundreogtjuetretusenfirehundreogtolv – kroner.

2. Staten ved Pasientskadenemnda dømmes til å betale det offentlige sakskostander for tingretten med 98.224 – nittiåttetusentohundreogtjuefire – kroner og for lagmannsretten med 157.883 – etthundreogfemtisjutusenåttehundreogåttitre – kroner. Utgifter til to rettsoppnevnt sakkyndige for lagmannsretten og en rettsoppnevnt sakkyndig for tingretten dekkes av staten i samsvar med særskilt fastsettelse.

3. Oppfyllelsesfristen for pengeforpliktelsene er 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

Vi bistår klienter over hele landet.