Dom: Erstatningsutmåling for økonomisk tap etter fødselsskade

Saken gjaldt utmåling av erstatning etter pasientskade ved fødsel.

Skadelidte ble født i 2006, han ble født uten egen respirasjon eller hjerteaktivitet og måtte gjenopplives. Surstoffmangel under og etter fødselen medførte alvorlig hjerneskade. Han har en omfattende funksjonshemming. Det er utviklet CP i alle fire ekstremiteter, nevrologisk funksjonshemming som omfatter muskelsvekkelse, spastisitet, epilepsi og psykisk utviklingshemming.

Norsk Pasientskadeerstatning (NPE) utmålte ved ansvarsvedtak 8. mai 2007 erstatning da det ble konkludert med at den helsehjelp som ble gitt ved fødselen var ansvarsbetingende utilstrekkelig.

NPE tilkjente skadelidte erstatning knyttet til erstatningspostene (for tall henvises til dommen som følger nedenfor domsomtalen): pleie og omsorg – påført, pleie og omsorg – fremtidig, boligerstatning, bil og transport, øvrige påførte og fremtidige utgifter.

NPE´s vedtak ble påklaget til Pasientskadenemnda (PSN). PSN fattet vedtak i saken i april 2013. Stevning ble tatt ut for tingretten i oktober 2013.

Dommen fra tingretten ble anket inn for lagmannsretten fra Statens side.

Av lagmannsrettens syn på saken fremkommer bl.a. at det er skadeserstatningsloven som skal legges til grunn ved erstatningsutmålingen. Skadelidte har således krav på "full erstatning" hvor det utmåles erstatning for lidte skade, tap i fremtidig erverv og utgifter som personskaden antas å påføre skadelidte i fremtiden. Skadelidte skal ikke komme dårligere økonomisk ut med skaden enn om den ikke hadde skjedd. Videre, Høyesterett har i en rekke dommer uttalt at det kan reves erstattet "rimelige og nødvendige" utgifter som en skadelidt vil få som følge av skaden.

"Rimelig og nødvendig" er typiske skjønnsmessig uttrykk uten et entydig innhold. Høyesterett har gitt nærmere uttalelse om uttrykkenes innhold i Rt. 1996 s. 958:

"…det offentlige tilbud må være utgangspunktet for hva som er rimelige og nødvendige utgifter som kan kreves dekket gjennom erstatningsretten….Dommen åpner imidlertid for å tilkjenne ytelser på et noe høyere nivå i erstatningsretten enn i trygde- og sosialretten; erstatningen skal ….være et supplement til det offentlige tilbud for i rimelig utstrekning å avbøte følgende av skadene ytterligere.

Det uttales også at overgangen er glidende mellom utgifter som skal dekke sosialmedisinske behov, som kan kreves erstattet, og utgifter som skal dekke medisinske eller sosiale behov, som ikke kan kreves erstattet.

Skadeserstatningsloven løser ikke spørsmålet om i hvilken grad tredjeperson er vernet.

Mors erstatningskrav er et tredjemannstap. Problemstillingen for lagmannsretten var om det foreligger særlige grunner for å tilkjenne henne et direktekrav, og om dette eventuelt ligger innenfor det rimelig og nødvendige. For påført periode vurderte lagmannsretten at det ved utmålingen av erstatning for utgiftene som skadelidte var tilkjent i tilknytning til sosialmedisinsk behov var tatt hensyn til foreldrenes innsats. For fremtidig periode vurderte lagmannsretten at det ikke foreligger særlige grunner til å fravike utgangspunktet om at det er den direkte skadelidte som har skal ha erstatning. Moren ble altså ikke tilkjent erstatning for fremtidig periode.

Saken ble ikke prosedert av advokat hos oss, men presenteres for å vise rettsutviklingen.

Advokatene ved Codex Advokat har bred erfaring med bl.a. pasientskader. Ta kontakt for juridisk bistand eller en uforpliktende samtale om din sak.

LB-2015-108559 - Borgarting lagmannsrett

Stikkord: Skadeserstatning. Erstatning for pleie- og omsorgsutgifter, utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold. Direktekrav fra forelder. Pasientskadeloven § 2, § 4. Skadeerstatningsloven § 3-1.

Sammendrag: Saken gjaldt erstatningsutmåling for økonomisk tap påført ved fødselsskade. Lagmannsretten utmålte høyere erstaning for pleie- og omsorgsutgifter. Anken over erstatningskravet for utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold førte ikke frem. Et direktekrav fra moren for lidt og fremtidig inntektstap ble ikke tatt til følge, da det ikke forelå særlige grunner til å tilkjenne henne erstatning. Ved utmålingen av erstatningen for pleie- og omsorgsutgifter til barnet ble det sett hen til foreldrenes inntektstap.

Hele dommen:

Sakens bakgrunn

Saken gjelder utmåling av erstatning etter pasientskade ved fødsel. Partene er enige om at tingrettens faktiske fremstilling er korrekt og at denne kan legges til grunn av lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd. Av tingrettens saksfremstilling fremgår:

B ble født 0.0.2006. B ble født uten egen respirasjon eller hjerteaksjon, og måtte gjenopplives. Surstoffmangelen under og etter fødselen (fødselsasfyksi) medførte at B ble påført en alvorlig hjerneskade.

I en spesialisterklæring av 30. august 2011 avgitt av spesialist i nevrologi/barnenevrologi professor dr. med Ola H. Skjeldal, som også ble ført som sakkyndig vitne under hovedforhandlingen, er B' skader oppsummert på følgende måte (rettens kommentarer i parentes):

Han har utviklet en cerebral parese av typen spastisk quadriplegi og er i dag preget av spastisitet (økt spenning i musklene) i alle fire ekstremiteter med en viss tonus veksling (muskelspenningen varierer mye og den motoriske kontrollen er dårlig). Han har en omfattende funksjonshemming på grunn av dette. I første rekke dreier det seg om nevrologiske funksjonshemninger, men han har på grunn av den nevrologiske tilstand også utviklet synsproblemer [ ... ]. Nevrologiske funksjonshemning omfatter muskelsvekkelse, spastisitet, epilepsi og psykisk utviklingshemning.

Retten kommer nedenfor nærmere tilbake til B' skadebilde og hans funksjonsevne i dag.

Norsk Pasientskadeerstatning fattet 8. mai 2007 ansvarsvedtak hvor det ble konkludert med at den helsehjelp som ble gitt i forbindelse med fødselen var ansvarsbetingende utilstrekkelig, og at det var årsakssammenheng mellom denne svikten og B' fødselsskade. Vedtaket gikk konkret ut på at B har krav på erstatning fra Norsk Pasientskadeerstatning.

Utmålingsvedtak ble fattet av Norsk pasientskadeerstatning 17. februar 2011. B ble her tilkjent en total erstatning på 5 142 000 kroner, fordelt på følgende poster:

Pleie og omsorg, påført kr 500.000

Pleie og omsorg, fremtidig kr 3.117.000

Boligerstatning kr 1.100.000

Bil og transport kr 125.000

Øvrige påførte og fremtidige utgifter kr 300.000

I tillegg til ovennevnte beløp var standardisert barneerstatning allerede gjort opp med 2 672 480 kroner. B ble også tilkjent 86 000 kroner til dekning av juridiske utgifter i forbindelse med saken.

Vedtaket ble ved brev av 3. mars 2011 klaget inn for Pasientskadenemnda. Klagen omfattet erstatningspostene påførte og fremtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak, boligtilpasning, bil og transport samt diverse andre utgifter. I et senere brev ble det opplyst at man aksepterte vedtaket hva gjelder erstatningen for påførte og fremtidige merutgifter, og denne posten ble følgelig ikke behandlet av Pasientskadenemnda.

Pasientskadenemnda fattet vedtak i saken i møte 19. april 2013 [PSN-2011-309]. Klagen ble her delvis tatt til følge, ved at den tilkjente erstatningen for fremtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak etter fylte 18 år ble økt fra 120 000 kroner per år til 127 000 kroner per år (basert på et nivå på 130 000 kroner per år, neddiskontert til nåverdi og tillagt skatteulempe på 25 %). Videre ble erstatningen for utgifter til bil og transport økt fra 125 000 kroner til 200 000 kroner.

For øvrig ble vedtaket fra Norsk pasientskadeerstatning stadfestet.

Pasientskadenemnda fattet etter dette følgende utmålingsvedtak for de poster som var bragt inn for klagebehandling:

Påførte utgifter til sosialmedisinske tiltak kr 500.000

Fremtidige utgifter til sosialmedisinske tiltak kr 3.244.000

Utgifter til boligtilpasning kr 1.100.000

Utgifter til bil og transport kr 200.000

Forsinkelsesrenter kr 40.000

Sammenlagt med tidligere aksepterte erstatningsposter, utgjorde den samlede erstatningen etter dette 8 056 480 kroner. I tillegg ble B tilkjent 30 000 kroner til dekning av juridiske utgifter i forbindelse med klagesaken. Utgiftene til innhenting av spesialisterklæringen nevnt ovenfor fra Skjeldal, ble ikke dekket.

Stevning ble tatt ut av B ved hans verger 23. oktober 2013. Det ble i stevningen krevd utmålt ytterligere erstatning utmålt etter rettens skjønn, samt dekning av sakens omkostninger.

Konkret ble det i stevningen anført at nivået for erstatning til dekning av utgifter til sosialmedisinske tiltak var satt for lavt, og at dette minst måtte settes til et beløp tilsvarende 170 000 kroner per år, tilsvarende et neddiskontert beløp på 3 380 000 kroner.

Videre ble det anført at erstatningen til dekning av tilpasning av bolig var satt for lavt. Dette gjaldt for det første den erstatning som var tilkjent for tilpasning av boligen i Heggebakken 16 på Kongsberg, som var den boligen foreldrene bodde sammen i på vedtakstidspunktet. Det ble i stevningen krevd et beløp på 1 350 000 kroner til tilpasning av denne boligen, i tillegg til den erstatning som allerede var tilkjent. Det ble videre i stevningen opplyst at foreldrene nå hadde tatt ut separasjon, og at mor hadde flyttet ut av den tidligere felles boligen. For tilpasning av mors nye bolig ble det i stevningen krevd et beløp på 1 500 000 kroner, men med forbehold om å justere opp kravet. Endelig ble det krevd 500 000 kroner til dekning av utgiftene til tilpasning av B' fremtidige bolig, i det både Norsk pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda hadde lagt til grunn for sine vedtak at B ikke ville flytte i egen bolig, og at det dermed ikke skulle tilkjennes erstatning for slike utgifter.

I tillegg til ovennevnte ble det krevd utmålt ytterligere erstatning til dekning av fremtidige kostnader til forvaltning, drift og vedlikehold (heretter også kalt «FDV-kostnader») med et neddiskontert beløp på 400 000 kroner (basert på et årlig beløp på 20 000 kroner), og den del av de juridiske kostnadene som ikke ble tilkjent av Pasientskadenemnda og utgiftene til sakkyndigerklæringen fra Skjeldal.

For samtlige poster ble det krevd tillegg for skatteulempe, i stevningen beregnet til 52 %.

Tilsvar ble inngitt av staten v/Pasientskadenemnda (heretter stort sett «Pasientskadenemnda» eller «saksøkte») 27. november 2013. Det ble i tilsvaret gjort gjeldende at den erstatning som allerede var tilkjent av Pasientskadenemnda var korrekt, og nedlagt frifinnelsespåstand, samt påstand om at Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger.

Planmøte ble avholdt 24. januar 2014. For å sikre oppdaterte opplysninger vedrørende B' helsetilstand og tilbud av offentlige ytelser, ba partene i planmøtet om at hovedforhandling skulle berammes til høsten 2014. Hovedforhandling ble senere berammet til oktober måned.

Ved prosesskriv av 13. juni 2014 begjærte saksøker stansing av saken, subsidiært omberammelse til våren 2015. Begrunnelsen for begjæringen var at Høyesteretts ankeutvalg 9. mai 2014 (HR-2014-00953-U) henviste anke over Hålogaland lagmannsretts dom av 30. januar 2014 (LH-2013-107909 ASD-HALO) til behandling i storkammer for så vidt gjaldt spørsmålet om kapitaliseringsrente og skatteulempe. Det ble vist til at det uten en stansing eller omberammelse ville bli nødvendig å prosedere disse spørsmålet også i herværende sak, og at prosessøkonomiske hensyn og hensynet til en mest mulig riktig avgjørelse derfor tilsa at hovedforhandlingen ble utsatt. Pasientskadenemnda hadde ikke innvendinger mot stansing, og saken ble ved Kongsberg tingretts kjennelse av 26. juni 2014 stanset i medhold av tvisteloven § 16-18 annet ledd.

Etter at Høyesterett 12. desember 2014 avsa dom i storkammersaken, ble saken satt i gang igjen 7. januar 2015, og hovedforhandling ble på nytt berammet.

I prosesskriv og stevning av 24. februar 2015 (benevnt prosesskriv) fremsatte B' mor, A, krav om erstatning for lidt og fremtidig inntektstap som følge av at hun hadde måttet redusere sin yrkesaktivitet og senere også gå over i en mindre krevende jobb for å ivareta B. Det ble ikke nedlagt formell påstand i stevningen, men det ble i saksøkernes sluttinnlegg nedlagt påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

I prosesskriv av 2. mars 2015 opplyste saksøkte at det, som en følge av det resultat Høyesterett hadde kommet til i storkammersaken, ville bli utbetalt en tilleggserstatning knyttet til posten for utgifter til dekning av utgifter til sosialmedisinske tiltak på 523 000 kroner. Tilleggserstatningen var ment å kompensere for at denne posten, i tråd med det resultat Høyesterett hadde kommet til, nå måtte neddiskonteres basert på en kapitaliseringsrente på 4 % og en skatteulempe på 20 %. Den totale erstatning B er blitt tilkjent er etter dette på 8 579 480 kroner. Tilleggserstatningen er, som retten kommer tilbake til nedenfor, etter det opplyste fortsatt ikke utbetalt.

...

Under hovedforhandlingen erkjente staten at det skal utbetales ytterligere 1 000 000 kroner til dekning av utgiftene knyttet til tilpasning av mors bolig, og endret etter dette sin påstand til frifinnelse mot å betale 1 000 000 kroner til B.

Kongsberg tingrett avsa 27. mars 2015 dom med slik domsslutning:

1.

Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å innen to - 2 - uker fra forkynning av denne dom betale 3 500 138 - tremillionerfemhundretusenetthundreogtrettiåtte - kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer til B v/hans verger. Beløpet kommer i tillegg til den erstatning som allerede er utbetalt.

2.

Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å innen to - 2 - uker fra forkynning av denne dom betale 150 000 - etthundreogfemtitusen - kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer i erstatning til A.

3.

I saksomkostninger for tingretten betaler staten v/Pasientskadenemnda 500 000 - femhundretusen - kroner til B v/hans verger innen to - 2 - uker fra forkynning av denne dom.

4.

I saksomkostninger for tingretten betaler staten v/Pasientskadenemnda 31 250 - trettientusentohundreogfemti - kroner til A innen to - 2 - uker fra forkynning av denne dom.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Pasientskadenemnda har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. B har inngitt avledet anke. Ankeforhandling er holdt 5. til 7. april 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. B var representert ved verge C. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og ga forklaring. Staten v/Pasientskadenemnda var representert ved advokat Ståle Haugsvær, og advokat Kathrine Pedersen møtte som rettslig medhjelper. Ni vitner ga forklaring, hvorav fire var sakkyndige. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Staten v/Pasientskadenemnda, har i hovedtrekk anført:

Det gjenstår fortsatt uenighet om utmålingen av tre erstatningsposter:

1.

Erstatning for påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter,

2.

Erstatning for As angivelige inntektstap og

3.

Utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold (FDV)

Disse tre postene har nær sammenheng og overlapper hverandre. Erstatning for mors inntektstap er noe nytt holdt opp mot langvarig praksis i Pasientskadenemnda og rettspraksis. Tilnærmingsmåten gjort av tingretten innebærer en rettsanvendelsesfeil, er rettsteknisk uheldig og vil kunne gi urimelige resultater.

Påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter

Det er ikke rettslig eller faktisk grunnlag for å øke denne erstatningsposten. B er hardt kognitivt skadet, og hans situasjon kan ikke sammenlignes med dommer hvor skadelidte er tilnærmet kognitivt frisk. Et årlig beløp på 130 000 kroner ligger godt innenfor det man har grunnlag for, både etter rettspraksis og forvaltningspraksis.

Økning i erstatningen basert på forventet reallønnsvekst i fremtiden strider mot gjeldende rett, og det er ikke grunnlag for å endre erstatningsutmålingen på dette punkt. Under enhver omstendighet kan ikke forventet reallønnsvekst få betydning for utgiftsvurderingen.

As inntektstap

Når det gjelder As inntektstap har tingretten tatt utgangspunkt i at foreldrene faktisk har lidt et inntektstap som overstiger det tap alle foreldre med små barn må påregne. Deretter har tingretten drøftet om det foreligger en begrensning ved at foreldrene har pådratt seg et ekstratap ved handlinger utover en normal innretning i den situasjon som har oppstått, jf. dommens side 22. Staten mener en slik tilnærmingsmåte innebærer en rettsanvendelsesfeil.

Pårørende til skadelidte kan få erstatning hvis pårørende i kjølvannet av den opprinnelige skaden selv blir skadet, fysisk eller psykisk. Det er da tale om et tredjemannstap, men et direkte tap. Rettspraksis har satt opp strenge rettslige grenser for at dette kan gi erstatning for pårørende. Psykisk sykdom grunnet belastningene med et alvorlig sykt barn er en inadekvat skade som ikke er erstatningsrettslig vernet. Det riktige rettslige utgangspunktet er å stille spørsmål om skadelidte ved den erstatningen som er fastsatt har fått dekket sine ekstrabehov som følge av skaden, innenfor den rettslige standarden «nødvendig og rimelig». Hvordan skadelidte velger å få dekket sine ekstrabehov bør ikke få betydning for erstatningsnivået. Utbetalingen av erstatningen bør kanaliseres til den direkte skadelidte, og ikke til den som bistår han i å dekke hans ekstrabehov.

En konkret vurdering av pårørendes eventuelle inntektstap kan først bli aktuelt hvis det ikke lar seg gjøre å dekke skadelidtes ekstrabehov innenfor den rettslige standarden, uten at det er helt avgjørende at pårørende personlig må yte denne bistanden. Kravstiller må også sannsynliggjøre et inntektstap som står i faktisk og adekvat årsakssammenheng med bistanden. Det er naturlig at pårørende, særlig til små barn, velger å gi bistanden selv, fremfor å la en annen person stå for dette. Dette er ikke avgjørende for om det skal foretas en konkret vurdering av det aktuelle inntektstapet.

Etter rettspraksis skal det tas utgangspunkt i skadelidtes behov, og erstatningen beregnes ut fra dette. Bistand fra pårørende er et element under supplementserstatningen (pleie- og omsorg), men har aldri tidligere tatt utgangspunkt i timelønn eller konkret inntektstap for pårørende i tillegg til supplementserstatningen. Det er ikke grunnlag for erstatning til A i tillegg til den supplementserstatningen (pleie- og omsorg) som er gitt til B. Det er ikke grunnlag for å gå inn i en konkret vurdering av inntektstapet til A.

Under enhver omstendighet kan det ikke kreves renter fra 2007. Kravet ble først fremmet 24. februar 2015, og det kan ikke kreves forsinkelsesrenter fra et tidligere tidspunkt. Dersom lagmannsretten tilkjenner ytterligere erstatning må det legges til grunn at renter på akontobetaling overstiger renteberegningene på de omtvistede kravene.

Subsidiært anføres, forutsatt at A er den eneste som kan dekke B sitt behov innenfor den rettslige standarden («nødvendig og rimelig»), er det ikke sannsynliggjort at hennes bistand har påført henne et inntektstap. Tapet er i alle fall ikke udekket sett hen til supplementserstatningen.

Utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold (FDV)

Tingrettens vurdering av at FDV-utgifter er dekket ved en tidligere erstatningspost er korrekt. Tingretten har derimot tatt feil når den kom til at det var grunnlag for tilleggserstatning.

FDV-utgifter overlapper området for supplementserstatning. Videre synes det som det er foreldrene som forvalter bistanden til B, og denne utgiftsposten vil således også henge sammen med As krav om erstatning for hennes angivelige inntektstap. Det er ikke grunnlag for ytterligere erstatning under denne posten sett i sammenheng med de andre erstatningsposter som er tilkjent

Skatteulempe

Det er ikke grunnlag for å fastsette en høyere skatteulempe enn 20 %. Et annet resultat vil være i strid med gjeldende rett, og tingrettens har korrekt fastsatt skatteulempen til 20 %.

Det er nedlagt slik påstand:

1.

Staten ved Pasientskadenemnda frifinnes.

2.

Staten ved Pasientskadenemnda tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, B og A, har i hovedtrekk anført:

Kravet om erstatning følger pasientskadeloven § 2. Lagmannsretten kan prøve alle sider ved utmålingen i saken, jf. pasientskadeloven § 18. Erstatningen skal utmåles etter reglene i skadeerstatningsloven, jf. pasientskadeloven § 4.

Det rettslige utgangspunktet er at skadelidte skal ha full erstatning for hele sitt økonomiske tap, jf. skadeerstatningsloven § 3-1. Erstatningen skal utmåles individuelt og nivåbetraktninger er utelukket. Det er ikke krav til dokumentasjon av ekstrautgifter. Det er tilstrekkelig at ekstrautgiftene er sannsynliggjort. Skjæringstidspunktet mellom påførte og fremtidige utgifter skal være domstidspunktet. I vår sak kan det for enkelthets skyld settes til årsskiftet 2015/2016.

Påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter

Erstatningen skal være et supplement til ytelsene fra det offentlige for å sikre skadelidte mer selvstendighet, uavhengighet og trivsel. Erstatningen må ligge innenfor det som er rimelig og nødvendig. Tingretten har tatt riktig rettslig utgangspunkt, men har vurdert B sitt bistandsbehov og nyttegjøringsevne for lavt. Nyttegjøringsevnen er bare ett av flere utmålingsmomenter. Tingretten har korrekt lagt til grunn at prisen til kjøp av omsorgstjenester i fremtiden vil bli høyere enn en ren framskriving på grunnlag av konsumprisindeksen, fordi prisen i tillegg drives opp av reallønnsvekst. Dette skal tillegges vekt ved erstatningsutmålingen for utgifter. Det vises til forklaringen fra det sakkyndige vitnet Moen.

Tingretten har korrekt økt utmålingen for denne erstatningsposten, sammenlignet med Pasientskadenemndas vedtak. Den utmålte erstatningen er likevel for lav, både for påført og fremtidig tap. Det er anledning til å vektlegge foreldres inntektstap ved fastsettelsen av den årlige supplementserstatningen. Mors inntektstap kreves likevel særskilt erstattet og utmålt, jf. Rt-2010-1153.

B har fått utbetalt barneerstatning etter skadeerstatningsloven § 3-2a. Barneerstatningen omfattet både menerstatning og erstatning for inntektstap. Denne erstatningen gir underdekning for menerstatningskomponenten. Dette tilsier at B sitt behov for ulike tiltak og aktiviteter ikke faller inn under menerstatningen og ikke kompenseres gjennom denne, se Rt-2002-1436 med videre henvisninger.

Det bør utmåles et årlig beløp til B for den påførte og fremtidige perioden på 170 000 kroner pr år, men med et noe lavere beløp de aller første leveårene.

Dette tilser en supplementserstatning på 1 490 000 kroner for den påførte perioden. I tillegg kommer renter på beløpet. For den fremtidige perioden blir tapet på 4 055 000, med tillegg for skatteulempe. Nivået staten legger til grunn er ikke i samsvar med rettspraksis

Utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold (FDV)

Tingretten har korrekt lagt til grunn at både mor og far får økte FDV-utgifter som følge av B sin skade. Tingretten har imidlertid utmålt for lav erstatning. En gjennomsnittlig årlig merkostnad på 20 000 kroner for både påført og fremtidig tap gir et riktig bilde av de skaderelaterte FDV-kostnadene, jf. særlig forklaring fra sakkyndig vitne Jon Christophersen.

Videre har tingretten feilaktig gjort fullt fradrag for Pasientskadenemndas skjønnsmessige utbetaling for «øvrige påførte og fremtidige utgifter». Bare en liten del av denne sekkeposten knytter seg til de FDV-kostnadene B krever kompensert. Lagmannsretten bør derfor se bort fra denne utbetalingen under utmålingen.

Påført tap er samlet 170 000 kroner, med tillegg av renter. Fremtidige utgifter kreves dekket med basis i en årlig merutgift på 20 000 kroner resten av livet. Dette utgjør 477 000 kroner med tillegg for skatteulempe.

As inntektstap

Tingretten har tatt korrekt rettslig utgangspunkt i Hagberg-dommen (Rt-2010-1153), og konkludert med at A er påført et inntektstap som nyter erstatningsrettslig vern. A kan i hovedsak tiltre tingrettens angivelse av relevante momenter, men det påførte inntektstapet er vurdert for lavt. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at en vesentlig del av As inntektstap skyldes B sitt medisinske behov, særlig nattestid. Tingrettens reduksjon av As erstatning med denne begrunnelsen er en rettsanvendelsesfeil. Også tap som skyldes medisinske behov hos skadelidte kan under visse omstendigheter dekkes.

Tingretten har feilaktig «bakt inn» As inntektstap i B sin erstatning for pleie og omsorg istedenfor å utmåle erstatningen særskilt. Selve erstatningsbeløpet for det fremtidige inntektstapet skal tilfalle B.

Det påførte tapet anslås til 770 644 kroner. Etter fradrag for kompensasjonsrelevante ytelser kreves dekket 495 000 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter, skjønnsmessig fastsatt til 115 000 kroner. Dette beløpet skal utbetales til A. Reell fremtidig tapsperiode er lenger enn til B blir myndig, og det fremtidige inntektstapet kreves dekket ut det året han fyller 20 år. Det fremtidige inntektstapet utgjør 987 403 kroner. Etter fradrag for kompensasjonsrelevante ytelser kreves dekket 560 000 kroner, med tillegg av skatteulempe. Erstatningen for det fremtidige tapet skal utbetales til B, og han vil bli skattet for denne posten på tilsvarende måte som den øvrige erstatningen. Tillegget for skatteulempe må derfor settes likt som for de andre fremtidige inntektspostene.

Skatteulempe

Det foreligger sterke grunner for å fravike utgangspunktet om 20 % skatteulempe som fastsatt av Høyesterett i Rt-2014-1203.

B vil mest sannsynlig få en betydelig høyere reell skattebelastning enn 20 %. I beregningsprogrammet Compensatio er den matematisk beregnet til ca. 40 %, og utmålt etter hovedregelen vil dermed halvparten av den faktiske skattebelastningen bli dekket. Erstatningsbeløpet disponeres av Fylkesmannens vergemålsavdeling, og B har i praksis ingen mulighet til å kompensere for den høye beskatningen. Det er et kjent problem at avkastningen er særlig lav for skadelidte som står under vergemål. Skatteulempen bør derfor settes til 40 % for alle fremtidige tapsposter. Dette medfører at etteroppgjøret på 523 000 kroner fra Staten i mars 2015 var for lavt og må økes.

Det er nedlagt slik påstand:

1.

Staten v/Pasientskadenemnda betaler til B erstatning fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av lovens rente fra to uker etter at dommen forkynnes og frem til betaling skjer.

2.

Staten v/Pasientskadenemnda betaler til A erstatning fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av lovens rente fra to uker etter at dommen forkynnes og frem til betaling skjer.

3.

Staten v/Pasientskadenemnda betaler ankemotpartens saksomkostninger for tingretten med tillegg av lovens rente fra to uker etter forkynnelse av tingrettens dom.

4.

Staten v/Pasientskadenemnda betaler ankemotpartens saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra to uker etter forkynnelse av lagmannsrettens dom.

Lagmannsretten bemerker:

Innledning

Lagmannsretten har kommet til et noe annet resultat enn tingretten. Lagmannsretten finner at erstatningen for påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter er fastsatt for lavt og bør økes. I likhet med tingretten mener lagmannsretten at skatteulempen skal settes til 20 %. Når det gjelder kravet fra A, har lagmannsretten kommet til at dette ikke kan tas til følge. For kravet til FDV-utgifter har lagmannsretten kommet til samme resultat som tingretten. Kravene vil bli behandlet i denne rekkefølgen nedenfor.

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Kravet om erstatning for dekning av boligtilpasning og erstatning for kostnader til juridisk og sakkyndig bistand i forbindelse med klagen for Pasientskadenemnda er ikke anket og er rettskraftig avgjort ved tingrettens dom.

Rettslig utgangspunkt

Etter pasientskadeloven § 4 første ledd skal reglene i skadeserstatningsloven legges til grunn ved erstatningsutmålingen. Det følger forutsetningsvis av skadeserstatningsloven § 3-1 at det skal ytes full erstatning, og erstatning for skade på person skal dekke lidt skade, tap i fremtidig erverv og utgifter som personskaden antas å påføre skadelidte i fremtiden. Skadelidte skal ikke komme økonomisk dårligere ut med skaden enn om den ikke var inntruffet, jf. Rt-2014-1203 avsnitt 76 og 77 (Kreutzer). Det innebærer også at det ved utmålingen ikke skal gjøres noen betraktninger om «borgerlig jevnmål», jf. Rt-2002-1436 (Bråtane). Høyesterett har i en rekke avgjørelser gitt uttrykk for at det som kan kreves erstattet er «nødvendige og rimelige» utgifter som en skadelidt vil få som følge av skaden, jf. Rt-2002-1436 (Bråtane) med videre henvisninger.

Etter pasientskadeloven § 18 skal domstolen prøve vedtaket som er fattet av Pasientskadenemnda, og domstolene kan prøve alle sider av saken, jf. Rt-2005-1757 avsnitt 45.

B sin nåværende situasjon

B har cerebral parese av typen spastisk quadriplegi. Dette er den mest alvorlige formen for cerebral parese, og innebærer at han har spastisitet i alle fire ekstremiteter. Han har en svært omfattende bevegelseshemning og i rapport fra spesialist i nevrologi og barnenevrologi Ola H Skjeldal er B sin bevegelseshemning anslått å ligge mellom nivå fire og fem (hvor fem er det høyeste nivået) på den såkalte GMFCS-skalaen (Gross Motor Function Classification System). B kan ikke forflytte seg selv, snu seg eller lignende i liggende posisjon eller stå oppreist uten at han blir holdt oppe av tekniske hjelpemidler, og han har svært begrenset kontroll over alle fire ekstremiteter.

De nevrologiske skader har også medført at han har epilepsi. Gjennom medikamentell behandling er epilepsien i større grad enn tidligere under kontroll, men det er tegn til at han fortsatt har kortvarige og mindre anfall med jevne mellomrom, uten at disse er så vidt alvorlige at han må fraktes til sykehus eller trenger akutt behandling.

Som en følge av B sine nevrologiske skader har han også fått en synshemning. Han er avhengig av god synskontrast, og det er usikkert om han ved blikket alene kan skille personer fra hverandre.

Videre er han diagnostisert med osteoporose (benskjørhet/lav benmasse). Osteoporosen har tidligere påført han et benbrudd med påfølgende operasjon, som ga han betydelige smerter. B har mottatt intravenøs behandling for å gi han mer beinstruktur og masse. Som følge av behandlingen har B blitt mer kompakt og tåler mer.

I tillegg til den fysiske utviklingshemmingen har B en kognitiv utviklingshemning. Omfanget av den kognitive svekkelsen er usikker, men på bakgrunn av vitneforklaringene legger lagmannsretten til grunn at den er betydelig.

B er i dag 10 år, og går i 4 klasse ved X skole, som er en forsterket skole. Han går i en vanlig klasse, men følger et tilpasset opplegg hvor han deltar i ordinær undervisning sammen med resten av klassen i enkelte timer, og har et eget opplegg ellers.

Vitnene i lagmannsretten har beskrevet B som en blid og sosial gutt, som ønsker å ta del i det som skjer. Som gutter flest liker han fart og moro. Flere av vitnene har beskrevet at B har evnen til å glede seg til det som skal skje, herunder at han har forventninger til kommende aktiviteter, samt evnen til å minnes tidligere aktiviteter og hendelser på en positiv måte.

B har ikke eget språk, men kommuniserer dels ved hjelp av armene og en pekebok. For å kunne kommunisere med B er man avhengig av å kjenne han godt, og det er svært vanskelig for ukjente å kommunisere med han. Personene som har nær og jevnlig kontakt med han har gitt uttrykk for at B har en god passiv språkforståelse.

B har store hjelpebehov. Dette er oppsummert i spesialisterklæring av 30. august 2011 fra dr. Skjeldal. Partene er enige om at denne erklæringen gir en dekkende beskrivelse av B sitt behov og sannsynlige utvikling:

[B] har en CP av typen spastisk tetraplegi altså den mest alvorlige formen for CP. Det er viktig å understreke at dette er en livsvarig tilstand og det er overveiende sannsynlig at han livet ut vil ha en svært alvorlig motorisk funksjonsnedsettelse. Tilstanden bidrar til nedsatt muskelkraft og i mer eller mindre alvorlig grad av spastisitet som igjen kan føre til sekundære komplikasjoner som f.eks. kontrakturer i muskulatur, sener og bånd. Samlet resulterer dette i en betydelig bevegelseshemning som gjør at B vil være totalt avhengig av en omfattende hjelp og støtte livet ut for de fleste av sine motoriske aktiviteter.

Skjeldal skriver så videre:

B vil selvfølgelig også komme til å være avhengig av en omfattende hjelp livet ut når det gjelder andre motoriske funksjoner enn forflytning. Han må ha hjelp til alle dagliglivets funksjoner. [ ... ] Eksempelvis vil han alltid måtte ha hjelp til av- og påkledning, personlig hygiene og til å spise og drikke. [ ... ] Etter hvert kommer, etter som kroppen hans blir større, sannsynligvis behov for hjelp til å snu seg i sengen [for å unngå liggesår] .

Etter lagmannsrettens syn er Skjeldals beskrivelse dekkende for B sin situasjon. B vil utvilsomt ha behov for hjelp til alle gjøremål 24 timer i døgnet resten av livet. I likhet med tingretten mener lagmannsretten at B har et omfattende hjelpebehov knyttet til gjennomføringen av sosialmedisinske tiltak.

Påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter

Lagmannsretten vil først vurdere erstatningskravet for påførte og fremtidige pleie- og omsorgsutgifter. Høyesterett har i en rekke avgjørelser tatt stilling til denne type krav, og utformet nærmere føringer for utmåling av erstatning. Sentrale avgjørelser er blant andre Rt-1996-958 (Stokstad) og Rt-2002-1436 (Bråtane). Som nevnt innledningsvis er det «rimelige og nødvendige» utgifter som kan kreves erstattet. Dette er typiske skjønnsmessige uttrykk uten et entydig innhold. Høyesterett har i Rt-1996-958 uttalt følgende om hva disse uttrykkene nærmere innebærer:

Det heter her at «... offentlige tilbud må være utgangspunktet for hva som er rimelige og nødvendige utgifter som kan kreves dekket gjennom erstatningsretten». Selv om uttalelsen er gitt i en drøftelse av om den skadelidte skulle være i institusjon eller ikke, mener jeg den gir uttrykk for et riktig prinsipp også i vår sak. Dommen åpner imidlertid for å tilkjenne ytelser på et noe høyere nivå i erstatningsretten enn i trygde- og sosialretten; erstatningen skal «... være et supplement til det offentlige tilbud for i rimelig utstrekning å avbøte følgene av skadene ytterligere». Det heter også: «Skal man fravike prinsippet om at erstatningen skal være et supplement til offentlige ytelser, må det foreligge særegne omstendigheter, og ikke minst må utgiftene stå i et rimelig forhold til det som kan oppnås gjennom en annen ordning enn det offentlige tilbud.»

Når det gjelder behandlings- og pleieytelser med rent helsemessige siktemål, finner jeg det vanskelig å ta noe annet utgangspunkt enn at de offentlige ytelsene representerer det nødvendige og rimelige nivå også erstatningsmessig. Kommer man over til ytelser med sikte på å gi mer selvstendighet, uavhengighet og trivsel i hverdagen, mener jeg at det lettere kan bli tale om en noe høyere standard i erstatningsretten, altså slik at man dekker ytelser utover det som går inn under offentlige hjelpe- og stønadsordninger. Men fortsatt gjelder begrensningen til nødvendige og rimelige utgifter, og det må trekkes en grense mot det som omfattes av ménerstatningen.

Overgangen er glidende mellom utgifter som skal dekke sosialmedisinske behov, som kan kreves erstattet, og utgifter som skal dekke medisinske eller sosiale behov, som ikke kan kreves erstattet.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at erstatningen skal være et supplement til det offentliges ytelser, der formålet er å sikre B mer selvstendighet, uavhengighet og trivsel.

B har utvilsomt et stort hjelpebehov. Det vises til lagmannsrettens redegjørelse ovenfor om B sin situasjon. I fysioterapivurdering fra Kongsberg kommune 4. juni 2008 står det under oppsummeringen:

B har stor funksjonshemming, og et omfattende hjelpebehov. Han har et meget begrenset bevegelse repertoar, og minimale muligheter til å utforske omgivelsene og tilegne seg «ferdigheter». Det friske barnet har en egnedrive i forhold til vekst og utvikling, for B er det omsorgspersonene rundt han som må «bringe verden» til han.

Etter lagmannsrettens syn er dette fortsatt beskrivende for hans situasjon, også i dag. Alvorlighetsgraden tilsier at formålet med erstatningen vil være å gi B mer trivsel i hverdagen. Det er ikke sannsynlig at en høyere erstatning i nevneverdig grad vil kunne bidra til å øke B sin selvstendighet eller uavhengighet.

På bakgrunn av bevisførselen er det utvilsomt at B vil profitere på tiltak som bedrer hans trivsel i hverdagen. Generelt er dette noe som gjelder ethvert menneske. Flere av vitnene har forklart at B viser tydelig glede når han kan delta i aktiviteter sammen med andre. Faren til B, C, forklarte for lagmannsretten at B var glad i å stå på ski. De brukte en såkalt sitski. Videre synes B det er stas å være sammen med søsteren sin, D. Han hadde også vært i gocart-bursdag til en klassekamerat, og B hadde vært stolt over å få være med. Fars familie har en hytte i Y, der de har investert i brygge, samt båt med kalesje for å kunne ta med B på sjøen. De fisker også krabber. B har også hatt glede av hundekjøring, mens skitur i pulk hadde gått for sakte. Tilsvarende opplysninger framkom i forklaringen fra vitnet E som jobber ved Z, der B er til avlastningsopphold. Lagmannsretten legger også vekt på forklaringen fra vitnene Gro Narten Markedstad ved Statsped og F som er SFO leder ved X skole.

Skjeldal forklarte for lagmannsretten at B er sårbar, og at det i fremtiden kan oppstå fare for depresjoner ved manglende aktiviteter. B har samme behov for aktiviteter som funksjonsfriske. I Skjeldals rapport på side 15 under punktet «B' behov for fremtidig hjelp, pleie og omsorg» står det:

Han vil ha behov for ferie og fritids reiser utenfor hjemmet på samme måte som en frisk person, men det er viktig at disse er tilpasset de behov og de krav som B har. Aktivitetene, enten det nå er i daglig hverdag eller i ferier må tilrettelegges på grunn av hans omfattende motoriske handicap. Det er viktig å innse at han også vil ha behov for aktiviteter som gir han utfordringer og adspredelse. Begrensende faktorer vil altså være de motoriske funksjonene, men hvor disse grensene skal gå må man etter hvert ta stilling til. Det essensielle er at han får gode og sosiale psykiske stimuleringsfaktorer som kan være med på å utvikle hans kognitive funksjon så langt som mulig, og som kan bidra så langt som mulig til å gi en god motorisk og kommunikativ utvikling.

Skjeldal understreket i sin forklaring at positive opplevelser er særlig viktig for B for å unngå at han går tilbake i utvikling og mister de ferdighetene han har tilegnet seg. Dette ble også bekreftet av spesialist i klinisk nevropsykologi Sveinung Tornås.

Tornås har i sin rapport datert 5. mars 2016 understreket at samvær med jevnaldrende ikke alltid må skje i regi av foreldrene. Unge mennesker med hjerneskade vil over tid ofte miste sine venner og strever med å etablere nye vennskap, og familien er derfor den viktigste støttespilleren. Tornås understreket også at de som jobbet med B bør være stabile over tid, slik at de ble kjent med hverandre.

Ved vurderingen legger lagmannsretten forklaringene fra Skjeldal og Tornås til grunn. Bevisførselen etterlater ingen tvil om at aktivitetene og feriene som B har gjennomført er positive opplevelser for han. Alle aktiviteter krever betydelig hjelp fra andre personer, og i praksis er det moren og faren til B, A og C, som står for denne bistanden. Ved gjennomføring av ferier og aktiviteter vil B ha et betydelig behov for bistand, for eksempel i form av ledsager eller assistent som hjelper han. Dette er tjenester som i stor utstrekning faller utenfor det offentlige tilbudet.

Foreldrenes innsats for at B skal kunne gjennomføre aktiviteter som andre og ha et mest mulig normalt liv, overskrider vesentlig den innsatsen foreldre til funksjonsfriske barn nedlegger. Det er vanskelig for lagmannsretten å sette seg inn i foreldrenes situasjon, men den er utvilsomt svært krevende. Det legges også til grunn at A bruker betydelig tid til rent administrativt arbeid for å følge opp kontakt med ulike offentlige instanser, herunder sykehus og rehabiliteringsinstitusjoner, NAV, ansvarsgruppe, skole og avlastningshjem mv. Disse oppgavene må følges opp til enhver tid, og er tidkrevende. B er prisgitt at noen følger opp for å ivareta hans interesser.

Ved utmålingen av erstatningen må det tas hensyn til de ytelsene B mottar fra det offentlige. Det er på det rene at B har et omfattende tilbud fra det offentlige. Han mottar avlastning i avlastningsboligen Z i Kongsberg kommune. Omfanget er 16 døgn i løpet av 6 uker. Vitnet Bente Anita Tømmerbakke i Kongsberg kommune har i e-post informert om at totalt utgjør dette ca. 50 timer pr uke. I tillegg kommer ferieavlastning på 5 døgn á 24 timer. Totalt utgjør dette 53,3 timer pr uke ved Z. Videre er det innvilget rengjøring i hjemmet en gang pr måned hos både mor og far. A er innvilget 14 timers omsorgslønn for særlig tungt arbeid. Til slutt er det fattet vedtak om brukerstyrt personlig assistent (BPA) med 12 timer pr uke, men dette tiltaket er ikke satt i verk da det ikke er funnet en egnet assistent. I tillegg går B på skole og SFO på hverdagene. Dette offentlige tilbudet vil i noe utstrekning kompensere for sosialmedisinske utgifter. Lagmannsretten legger til grunn at B vil beholde et omtrent tilsvarende tilbud i fremtiden. Det er ingen konkrete holdepunkter for verken en økning eller reduksjon i tilbudet han mottar. Etter lagmannsrettens syn vil likevel ikke det offentlige tilbudet dekke B sitt behov for økt trivsel, særlig knyttet til ferier, opplevelser og fritidsaktiviteter. Ved Z er det andre beboere som må tas vare på samtidig som B er der. Dette begrenser de praktiske mulighetene for aktiviteter betydelig. Tiltaket med BPA er ikke kommet i gang ennå. Selv om lagmannsretten legger til grunn at dette blir iverksatt, er det også her praktiske begrensninger i hvilke aktiviteter som kan gjennomføres. Som eksempel vil B ved ferie ha behov for bistand fra flere personer. Det er også en timebegrensning i vedtaket om BPA.

Lagmannsretten mener i likhet med tingretten at B har et udekket sosialmedisinsk behov som skal erstattes. Behovet består i bistand til ferier, sosiale- og fritidsaktiviteter, samt noe bistand i det daglige. Både i rettspraksis og teori er det lagt til grunn at det i liten grad kan regnes med gratis bistand fra familie, venner og bekjente. Det vises her blant annet til Høyesteretts avgjørelse i Rt-2002-1436 (Bråtane) og Nygaard, Skade og Ansvar, 2007, side 99-100. Etter lagmannsrettens syn vil A og C ha krav på betaling for deler av arbeidet de utfører til å dekke B sine sosialmedisinske behov. Dette må også sees i sammenheng med at lagmannsrettens vurdering nedenfor av erstatningskravet fra A for tapte inntekter. Det kan for eksempel ikke forventes at hun skal jobbe gratis for å administrere den omfattende oppfølgingen av B. I fremtiden er dette en tjeneste som det må forventes at B må betale for.

B har anført at det må tas hensyn til forventet reallønnsvekst ved beregningen av det årlige erstatningsbeløpet. Lagmannsretten legger til grunn at erstatningen i stor utstrekning skal dekke kjøp av assistenttjenester. For at B skal få full erstatning mener lagmannsretten at det må hensyntas en forventet reallønnsvekst, som vil medføre at prisen på tjenester øker. Dette er i samsvar med forklaringen fra vitnet Espen R. Moen, som er professor ved Handelshøyskolen BI. Lagmannsretten vil derfor tillegge dette noe vekt ved den skjønnsmessige fastsettelsen av erstatningen.

I rettspraksis er evnen til å nytteggjøre seg tiltak trukket frem som et moment ved utmålingen. Staten har pekt på at det tilsynelatende er en sammenheng i rettspraksis mellom evnen til nyttegjøring og størrelsen på erstatningen. Lagmannsretten bemerker at evnen til nyttegjøring må sees i sammenheng med at erstatningen skal dekke rimelige og nødvendige utgifter. Det kan ikke uten videre legges til grunn at en sterk kognitiv svekkelse vil begrense nyttegjøringsevnen av sosialmedisinske tiltak. Etter lagmannsrettens syn har B god nyttegjøringsevne av de tjenestene som er aktuelle å anskaffe. Tiltakene er viktige for at B ikke skal gå tilbake i utvikling, noe som må tillegges betydelig vekt.

Når det gjelder den konkrete utmålingen, har begge parter vist til omfattende rettspraksis. Det årlige gjennomsnittlige erstatningsbeløp varierer fra 40 00 til 170 000 kroner, med noen få tilfeller der det er gitt høyere erstatning. Dommene i det nedre sjiktet er gamle og er etter lagmannsrettens syn ikke lenger representative. Etter lagmannsrettens syn har tingretten satt den årlige erstatningen noe lavt. Selv innenfor en rimelig og nødvendig standard vil de årlige utgiftene for B til å kjøpe seg tjenester være betydelige. I noe utstrekning er det rimelig at A og C kompenseres for arbeidet de utfører. Som nevnt ovenfor er det sannsynlig at arbeidet de utfører for å dekke B sitt sosialmedisinske behov reduserer deres inntektsevne. Lagmannsretten har kommet til at den årlige erstatningen for det fremtidige tapet bør settes til 150 000 kroner.

Ved beregningen av det fremtidige tapet har advokat Lundin lagt til grunn en kapitaliseringsfaktor på 23,85. Det fremtidige tapet neddiskontert utgjør da 3 577 500 kroner, før det tas hensyn til skatteulempen. Advokat Haugsvær har lagt frem en beregning fra Compensatio der den neddiskonterte erstatningen er beregnet til 3 587 429 kroner før det tas hensyn til skatteulempen. Det svært liten forskjell i beregningene. Lagmannsretten legger til grunn beregningen fra advokat Haugsvær, som fremstår som mest oppdatert.

Når det gjelder skatteulempen, er lagmannsretten enig med tingretten i at det skal legges til grunn en skatteulempe på 20 %. Dette ble fastslått av Høyesterett i storkammer i avgjørelsen publisert i Rt-2014-1203 (Kreutzer). Høyesterett uttalte der at det må foreligge sterke grunner for å fravike en skatteulempe på 20 %. I likhet med tingretten kan ikke lagmannsretten se at det foreligger sterke grunner som tilsier at utgangspunktet om en skatteulempe på 20 % skal fravikes. Lagmannsretten legger til grunn at B ikke skal investere i egen bolig. Dette medfører ikke i seg selv at det foreligger «særlige grunner». Det er ikke holdepunkter for annet enn at erstatningen blir investert på en fornuftig måte. Erstatningen for fremtidig tap med tillegg av skatteulempen utgjør totalt 4 304 915 kroner.

Skjæringstidspunktet mellom påførte og fremtidig tap skal settes til tidspunktet for erstatningsfastsettelsen, se Rt-2006-684 avsnitt 30 der Høyesterett uttaler:

Ved skade på person ytes blant annet erstatning for lidt skade og tap i fremtidig erverv, jf. skadeserstatningsloven § 3-1 første ledd. Skillet mellom de to erstatningsformene trekkes i norsk rett ved det tidspunkt det oppnås enighet om den erstatning skadelidte skal ha. Er det tvist om retten til erstatning eller om erstatningsutmålingen, er skillet tidspunktet for domsavsigelsen.

Tingretten kom til at erstatningen for lidt tap passende kunne settes skjønnsmessig til 1 million kroner. Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen. Det har nå gått i overkant ett år siden tingrettens dom og det lidte tapet er da økt med ca. 150 000 kroner. Erstatning for lidt tap settes etter dette til 1 150 000 kroner. Dette beløpet omfatter også forsinkelsesrenter.

Samlet pleie- og omsorgserstatning utgjør 5 454 915 kroner. I Pasientskadenemnda ble B tilkjent 3 744 000 kroner. Differansen i erstatningen for pleie og omsorgsutgifter utgjør 1 710 915 kroner.

Erstatningskravet fra A

Lagmannsretten går så over til å vurdere erstatningskravet fra A. Kravet knytter seg til påført og fremtidig tap frem til B fyller 20 år. Høyesterett har lagt til grunn at denne type krav kan være erstatningsrettslig vernet, se Rt-2010-1153 (Hagberg-dommen), og lagmannsretten tar utgangspunkt i dette.

Det rettslige utgangspunktet er pasientskadeloven § 2 der det står:

Pasienten og andre som har lidt tap på grunn av pasientskade, har krav på erstatning. .

Loven forutsetter at andre enn den direkte skadelidte kan ha erstatningsrettslig vern. Som nevnt ovenfor skal erstatning for pasientskade utmåles etter bestemmelsen i skadeserstatningsloven § 3-1, jf. pasientskadeloven § 2.

Høyesterett tok i Hagberg-dommen stilling til et tilsvarende krav. I dommens avsnitt 37 og 38 uttales følgende:

Skadeserstatningslovens bestemmelser om erstatning for personskader løser ikke spørsmålet om i hvilken utstrekning tredjeperson er vernet. Den vanlige oppfatningen har vært at det som hovedregel bare er den direkte skadelidte som kan kreve erstatning ved personskade, men at det etter omstendighetene også kan kreves erstatning for tredjepersons tap, se Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6. utgave 2007, side 92-93, jf. side 365 ff. og Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave med bistand av Morten Kjelland, 2009, side 509-511. Dette er jeg enig i. Forutsetningen for at tredjepersons tap skal være erstatningsrettslig vernet, er at vedkommende tredjeperson har en tilstrekkelig nær tilknytning til den direkte skadelidte, og at det tap som kreves erstattet, ligger innenfor det som er nødvendig og rimelig å erstatte. I NOU 1994:20 Personskadeserstatning, punkt 4.1.5.8 heter det således:

«Det er ikke bare utgifter som den skadelidte selv har hatt, eller vil få, som kan kreves erstattet etter skl. § 3-1. Også utgifter som er knyttet til andre, f.eks. familiemedlemmer, vil kunne være gjenstand for erstatning dersom de øvrige vilkår er oppfylt. Det ytes således erstatning for utgifter både i form av inntektstap 'den pårørende' har lidt ved å måtte ha omsorgen for skadelidte, og for konkrete utgifter til f.eks. hjelpemidler, transport mv.

Også ved krav fra andre enn skadelidte selv er det et vilkår at utgiften må være nødvendig. I Rt-1975-670 ble det presisert at de pårørendes utgifter måtte være medisinsk nødvendige for at de skulle kunne dekkes. Her ble reise- og oppholdsutgifter til skadelidtes foreldre og forlovede dekket, men ikke til hans søster. Det er altså ikke tilstrekkelig at venner og pårørende har et ønske om å bistå hvis dette altså ikke kan knyttes til en medisinsk eller pleiefaglig påkrevet bistand. Men ved denne vurderingen vil det nødvendigvis være vanskelige avveininger, hvor også følelsesmessige forhold spiller inn. Man vil nok ha et relativt romslig syn på utgiftsdekning i en innledende akuttfase, mens man etter hvert vil stille strengere krav for at et tredjemannstap skal kunne dekkes.»

Selv om tredjepersons tap er erstatningsrettslig vernet, er det imidlertid ikke dermed sagt at tredjeperson kan gjøre gjeldende et direktekrav. I NOU 1994:20, punkt 4.1.5.8 er det uttalt at det «bare er ved allerede påførte utgiftstap at erstatningen skal tilkjennes direkte til tredjemann». Dette må etter mitt syn være normalordningen. Dersom det ikke finnes særlige grunner for annet, må erstatning til dekning av fremtidige pleie- eller omsorgstjenester tilkjennes den direkte skadelidte, som selv må kunne velge hvem hun eller han vil «kjøpe» pleie- eller omsorgstjenestene fra. Det vil - som påpekt i NOU 1994:20, punkt 4.1.5.8 - ikke være holdbart å binde opp utgifter til fremtidige pleie- eller omsorgstjenester til en bestemt person og forutsette at denne personen vil utføre dette arbeidet gjennom hele tidsperioden. Dersom en tredjeperson som har påtatt seg å yte pleie- eller omsorgstjenester overfor en skadelidt, ønsker å sikre seg med et formelt rettsgrunnlag for sitt krav, må det skje ved avtale mellom vedkommende tredjeperson og den direkte skadelidte.

A inntektstap er et tredjepersons tap. Problemstillingen blir i det følgende om det foreligger særlige grunner for å tilkjenne et direktekrav, og eventuelt om tapet ligger innenfor det som er rimelig og nødvendig.

A har i hele perioden etter at B ble født vært i arbeid med en stillingsprosent fra 80 til 100, med unntak av årene hun har hatt fødselspermisjon. Hun har vist til at hun ville kunne hatt bedre betalt jobb og/eller jobbet i 100 % stilling dersom B ikke hadde hatt den alvorlige fødselsskaden. Lagmannsretten mener det ikke er mulig å definere klart om det er B sine medisinske behov, sosialmedisinske behov eller sosiale behov som er årsaken til hennes inntektstap. Overgangen mellom disse behovene er flytende.

Det er noe usikkerhet knyttet til hvor stor del inntektsnedgangen som kan tilbakeføres til B sin skade. Usikkerhetsfaktorer er blant annet at A har fått ytterligere ett barn, har selv hatt andre fysiske plager, og ble angivelig urettmessig oppsagt fra en jobb og måtte ta en dårligere betalt jobb. Selv om arbeidssituasjonen har vært krevende, har A i alle årene jobbet i en betydelig stillingsprosent. Dette tilsier at det årlige tapet er begrenset.

Lagmannsretten finner at den allerede tilkjente erstatningen dekker B sine rimelige og nødvendige sosialmedisinske behov. Ved denne utmålingen er det også tatt hensyn til at foreldrene har ytt og vil yte bistand som de har krav på kompensasjon for. Ved utmålingen har lagmannsretten således tatt hensyn til en inntektsnedgang på foreldrenes hånd. Det er en rekke eksempler i rettspraksis på at dette momentet hensyntas ved utmålingen, se for eksempel Rt-1996-958 (Stokstad), Rt-1999-1967 (Rott) og Rt-2009-425. B mottar også en rekke offentlige ytelser, jf. lagmannsrettens merknader ovenfor. Dette er tilbud som i betydelig utstrekning også vil dekke B sine sosialmedisinske behov. Saken skiller seg her fra Hagberg-dommen, der moren måtte slutte i inntektsgivende arbeid på grunn av barnets situasjon. I Hagberg-dommen hadde moren døgnkontinuerlig omsorg for barnet, og på grunn av situasjonen kunne barnet heller ikke nyttiggjøre seg det offentlige tilbudet.

A har siden 2009 mottatt omsorgslønn. I tillegg ytes det hjelpestønad med 86 500 kroner, som er skattefritt. Selv om det ikke er grunnlag for å gjøre fradrag «krone for krone» må omsorgslønnen og hjelpestønaden tas i betraktning ved vurderingen av om det skal ytes erstatning.

For så vidt gjelder fremtidig tap finner lagmannsretten at det ikke foreligger «særlige grunner» til å fravike utgangspunktet om at erstatningen skal utbetales til den direkte skadelidte. Erstatningskravet fra A kan etter dette ikke føre frem.

Forvaltning, drift og vedlikeholdsutgifter

Den siste posten som er krevd erstattet er økte utgifter til forvaltning drift og vedlikehold. Kravet er beregnet til en årlig udekket kostnad på 30 080 kroner, men det er krevd en årlig erstatning på 20 000 kroner. Beregningen er gjort av sivilarkitekt Jon Christophersen. Kostnadene er ment å dekke innvendig slitasje, utvendig vedlikehold, økte strømutgifter og økte kommunale utgifter og forsikring. Pasientskadenemnda har bestridt kravet, og mener det er dekket gjennom sekkeposten «Øvrige påførte og fremtidige utgifter» på 300 000 kroner. Subsidiært har pasientskadenemnda anført at erstatningen under enhver omstendighet ikke skal settes høyere enn den tingretten utmålte.

For denne posten er lagmannsretten kommet til samme resultat som tingretten. Etter lagmannsrettens syn er disse kostnadene dekket av sekkeposten «Øvrige påførte og fremtidige utgifter». I vedtaket fra Pasientskadenemnda står det om denne posten at den skal dekke:

Diverse ekstrakostnader til egenandeler, økt strømforbruk, mv., ut over hva som dekkes gjennom blant annet bidrag fra det offentlige som f.eks. grunnstønad.

Ordlyden i vedtaket viser at oppramsingen av hva som skal dekkes under denne posten ikke er ment å være uttømmende. Som nevnt ovenfor mener lagmannsretten disse utgiftene som nå kreves erstattet i det vesentlige alt er dekket gjennom sekkeposten. Lagmannsretten bemerker at grunnlaget for kravet ikke bygger på noe empirisk materiale eller dokumentasjon, noe Christophersen også understreket i sin forklaring.

Tingretten har justert erstatningen på grunn av endringen i kapitaliseringsrente. I tillegg ble erstatningen økt noe da A og C er separert og har hver sin bolig. Dette medfører igjen økte vedlikeholdskostnader utvendig. Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen. Det er ikke grunn til å gjøre endringer i erstatningen tingretten har utmålt. Erstatning for lidt tap settes skjønnsmessig til 25 000 kroner inklusiv forsinkelsesrenter, mens erstatningen for fremtidig tap settes til 50 000 kroner inkludert skatteulempe.

Oppsummering

Lagmannsretten har funnet det hensiktsmessig å summere den tilkjente erstatningen i ankesaken, og som kommer i tillegg til allerede tilkjent erstatning.

Pleie- og omsorgserstatning: 1 710 915 kroner

Forvaltning, drift og vedlikehold: 75 000 kroner

Den utmålte erstatningen til B er således noe høyere enn for tingretten, mens A ikke er tilkjent direkte erstatning.

Sakskostnader

Anken fra B har delvis ført frem ved at han er tilkjent en høyere erstatning for pleie- og omsorgsutgifter, men for øvrig har ikke anken ført frem. Pasientskadenemndas har fått medhold i påstanden om frifinnelse for erstatningskravet fra A, men har ikke fått medhold i frifinnelsespåstanden for erstatningskravet fra B. For FDV-kostnadene har Pasientskadenemnda fått medhold i den subsidiære anførselen.

Ved vurderingen av sakens utfall skal det tas utgangspunkt i påstandene i ankeerklæringen og anketilsvaret, se Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, bind I, 2. utgave side 700

B ble av tingretten tilkjent betydelig høyere erstatning enn den han ble tilkjent i Pasientskadenemnda. Lagmannsretten har økt erstatningen ytterligere. Det tas da også hensyn til at erstatningen er økt som følge av Høyesteretts avgjørelse i Rt-2014-1203. Han har ikke fått medhold i anken på alle poster.

Lagmannsretten mener imidlertid at B har fått medhold av betydning, jf. tvisteloven § 20-3. Han har oppnådd så mye at det ikke ville vært rimelig å forlange at han skulle akseptere motpartens standpunkt, se Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave, bind I, 2. utgave side 713. Det vises her til lagmannsrettens merknader ovenfor. Hovedtyngden i ankesaken knytter seg til spørsmålet om erstatningen for pleie og omsorgsutgifter, og for denne posten har anken fra B ført frem. Tungtveiende grunner tilsier at B skal tilkjennes sakskostnader. Lagmannsretten har kommet til at han bør tilkjennes fulle sakskostnader. Advokat Lundin har fremlagt en sakskostnadsoppgave på 556 637 kroner inklusiv merverdiavgift. Av dette er 375 000 kroner salær eksklusiv merverdiavgift. Den resterende delen av kravet gjelder utgifter til vitner, sakkyndige vitner juridisk utdrag og hjelpedokument. I tillegg kommer rettsgebyr for lagmannsretten med

12 040 kroner. Kravet knyttet til arbeid med kravet fra A er estimert til 25 000 kroner eksklusiv merverdiavgift (31 250 kroner inklusiv merverdiavgift), og dette må trekkes fra. Det totale sakskostnadskravet for lagmannsretten utgjør dermed 537 427 kroner.

Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn ved fastsettelsen av sakskostnadene for tingretten, se tvisteloven § 20-9 andre ledd. På bakgrunn av resultatet ovenfor finner lagmannsretten ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse når det gjelder B. Det vises til merknadene ovenfor. I tillegg kommer at B ble tilkjent erstatning for to øvrige poster i tingretten, og disse er ikke anket.

Kravet fra A har ikke ført frem, og hun har i utgangspunktet tapt saken. Etter hovedregelen skal da Pasientskadenemnda tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Dette blir imidlertid noe unyansert. Lagmannsretten har sett hen til hennes krav ved utmålingen av erstatningen til B. Spørsmålet har reist tvil for så vidt gjelder lidt tap. Lagmannsretten mener derfor at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita henne for erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Etter lagmannsrettens syn var det god grunn for A til å få prøvd saken. Dette illustreres ved at lagmannsretten og tingretten har kommet til ulikt resultat. Saken har også stor velferdsmessig betydning for henne. Det er tale om et erstatningskrav fra henne som følge av sønnens fødselsskade. Lagmannsretten har derfor kommet til at hun skal fritas for erstatningskravet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1.

Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til innen to uker fra forkynning av denne dom å betale 1 785 915 - enmillionsjuhundreogåttifemtusennihundreogfemten - kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer til B v/hans verger. Beløpet kommer i tillegg til beløpene fastsatt i Pasientskadenemnda for pleie- og omsorgsutgifter og utgifter til forvaltning, drift og vedlikehold.

2.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/Pasientskadenemnda 537 427 - femhundreogtrettisjutusenfirehundreogtjuesju - kroner til B v/hans verger innen to uker fra forkynning av denne dom.

3.

Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes for erstatningskravet fra A.

4.

Sakskostnader for så vidt gjelder kravet fra A tilkjennes ikke for tingretten og lagmannsretten.

Vi bistår klienter over hele landet.